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La orden ejecutiva de Biden

Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana

21.07.2021
Claves
  • El pasado 9 de julio, el presidente de EE.UU., Joe Biden, firmó una histórica Orden Ejecutiva que pretende promover la aplicación de la ley antimonopolios en vistas a la mayor concentración de los mercados norteamericanos.
  • Bajo la marcada influencia de sus asesores neo-brandeisianos, Biden pretende devolver la política de competencia a su “época dorada” de principios del siglo XX.
  • La orden ha sido criticada por los defensores del estándar del bienestar del consumidor y podría encontrar resistencia ante las Cortes estadounidenses.
  • Junto con la asunción de Lina Khan como comisionada de la FTC en junio, la designación de Tim Wu como parte del consejo económico de Biden en marzo, la más reciente nominación de Jonathan Kanter para Abogado General de la División Antimonopolio del DoJ y los cambios regulatorios que han anunciado la FTC y el DoJ, el paradigma de la política de competencia norteamericana parece estar bajo un verdadero giro hacia una mayor intervención de los mercados.
Keys
  • On July 9, US President Joe Biden signed a historic executive order that seeks to promote the enforcement of antitrust law in view of the greater concentration of american markets.
  • Under the strong influence of his neo-Brandeisian advisers, Biden intends to return antitrust policy to its “golden age” of the early 20th century.
  • The order has been criticized by advocates of the consumer welfare standard and could meet resistance in the US Courts.
  • Along with the assumption of Lina Khan as Commissioner of the FTC in June, the appointment of Tim Wu as part of Biden’s economic council in March, the most recent appointment of Jonathan Kanter as Assistant Attorney General for the Antitrust Division at the DoJ, and the regulatory changes announced by the FTC and the DoJ, the American competition policy paradigm appears to be undergoing a real shift towards more market intervention.

Si pensábamos que la demanda presentada por la Federal Trade Commission (FTC) en contra de Facebook a fines del año pasado o la reciente presentación de cinco proyectos para regular el poder de las plataformas digitales por congresistas demócratas y republicanos iban a ser los sucesos antimonopolios más significativos de los últimos años en el país norteamericano, las últimas semanas nos parecen demostrar lo contrario. La tónica sería que uno nunca debiera parar de sorprenderse.

La Orden Ejecutiva firmada por el presidente Joe Biden el pasado 9 de julio busca erigirse no sólo como el hito del año, sino como un acontecimiento histórico para la política de competencia en Estados Unidos (revisa también la columna de opinión del Director de CeCo “Inyección de competencia a la cuna del capitalismo”).

Y no es para menos. La orden incluye 72 iniciativas ejecutables por más de una docena de agencias federales estadounidenses con el fin de tomar una “acción decisiva para reducir la tendencia de consolidación corporativa, aumentar la competencia y brindar beneficios concretos a los consumidores, trabajadores, agricultores y pequeñas empresas de Estados Unidos” (Fact Sheet de la Orden Ejecutiva).

Sumado a la orden ejecutiva, la asunción de Lina Khan como comisionada de la FTC en junio, la designación de Tim Wu como parte del consejo económico de Biden en marzo, la más reciente nominación de Jonathan Kanter para Abogado General de la División Antimonopolio del Department of Justice (DoJ), y los cambios regulatorios que han anunciado ambas agencias parecen señalar que las predicciones iniciales acerca de que la presidencia de Joe Biden se situaría en una posición más moderada en materia de competencia se disipan (“EE.UU.: el enfoque de Biden en materia de competencia”).

Entender el contexto político y académico desde dónde ha surgido la postura progresista de Biden en materia antimonopolio parece entonces imprescindible para poder explicar el rumbo de estas decisiones, así como las críticas que han surgido contra las políticas adoptadas por el actual gobierno estadounidense. Y aún más importante: tratar de predecir cuáles van a ser las concreciones de estas políticas a casos concretos.

Las medidas más llamativas de la orden de Biden

Si hay algo por lo que destaca la Orden Ejecutiva de Biden es la amplitud de mercados a los que está dirigida.

El documento pretende influir en la actuación de más de una docena de agencias federales para que, mediante sus facultades legales actualmente vigentes, promuevan la competencia en los sectores de salud, trabajo, agricultura, transporte, internet, tecnología, servicios financieros y mercado laboral.

Por ejemplo, en materia de salud, la Orden llama a la Food and Drug Administration a reducir los precios de los medicamentos recetados mediante el apoyo a programas estatales que importarán medicamentos desde Canadá y solicita a la FTC prohibir los controvertidos acuerdos “pay for delay” que retrasan la entrada de medicamentos genéricos a los mercados.

En el sector de Internet, se insta a la Federal Communications Commission a prohibir las tarifas excesivas por terminación anticipada, exigir una divulgación clara de los costos de los planes para facilitar la comparación de precios y poner fin a los acuerdos de exclusividad de los propietarios que mantienen a los inquilinos con una única opción de Internet.

En materia de transporte, la Orden llama al Department of Transportation a dictar nuevas reglas que faciliten la obtención de reembolsos por parte de las aerolíneas y transparenten la comparación de vuelos al exigir una divulgación clara y por adelantado de las tarifas adicionales que cobran las aerolíneas.

En el sector financiero, por otra parte, Biden insta a las agencias responsables de este sector a robustecer las guías sobre fusiones entre bancos, y a facilitar y abaratar los cambios de los consumidores de un banco a otro, exigiendo a los bancos que permitan a los clientes llevar los datos de sus transacciones financieras a otros competidores.

En relación a las agencias antimonopolio, la Orden alienta a la FTC y al DoJ a aplicar las leyes de competencia enérgicamente y reconoce que la ley les permite impugnar fusiones ya implementadas.

En específico, la orden llama a una revisión de las guías conjuntas de fusiones horizontales y verticales del DoJ y la FTC, que establecen el enfoque que emplean ambas agencias para revisar operaciones de concentración. De hecho, el mismo día en que Biden dictó su orden, Richard A. Powers, del DoJ, y la presidenta de la FTC, Lina Khan, emitieron una declaración conjunta señalando que las guías de fusiones necesitarán una mirada detenida para determinar si son «demasiado permisivas”.

La política de mayor escrutinio de las fusiones pretende centrarse particularmente en las grandes plataformas digitales, con especial atención a la adquisición de competidores incipientes (ver «killer y nascent acquisitions”), fusiones en serie, acumulación de datos, competencia por productos “gratuitos” y su efecto en la privacidad de los usuarios.

El documento también establece que los mercados laborales, el mercado agrícola, el sector médico y el sector tecnológico deben constituir la prioridad de estas agencias a la hora de aplicar las leyes antimonopolios.

Como destacó el mismo Biden en su discurso al firmar la Orden Ejecutiva, uno de los principales objetivos de su administración es mejorar las condiciones de los mercados laborales. Al respecto, la Orden alienta a la FTC a limitar o derechamente prohibir los acuerdos de no competencia que restringen la movilidad de los trabajadores y llama a ambas agencias antimonopolio a fortalecer la aplicación de las leyes para evitar que los empleadores colaboren entre sí para suprimir los salarios o reducir los beneficios de los trabajadores, mediante el traspaso de información sobre estas variables (ver «no-poach agreements”).

Para Eric Posner (profesor de la Universidad de Chicago), hay motivos para el optimismo a corto plazo respecto de las medidas de la Orden Ejecutiva para el mercado del trabajo. En esta materia, los tribunales estadounidenses han reconocido que la ley antimonopolio es aplicable, por lo que el gobierno federal tiene un margen significativo de acción. “Por primera vez en la historia, un presidente de Estados Unidos ha declarado que la ley antimonopolio debe aplicarse contra los empleadores”, destaca Posner.

Otra importante medida es el establecimiento de un Consejo de Competencia de la Casa Blanca, dirigido por el Director del Consejo Económico Nacional, para monitorear el progreso en la implementación de la Orden Ejecutiva y coordinar la respuesta del gobierno federal al creciente poder de las grandes corporaciones en la economía.

De la academia a la política: los neo-brandesianos y la herencia de los Roosevelt

La declaración (Fact Sheet) que acompaña la Orden Ejecutiva da cuenta de los nudos críticos que tuvo en consideración la Casa Blanca para llevar adelante sus propuestas en materia de competencia. El documento, plagado de referencias a recientes papers académicos y publicado junto a un artículo de las consejeras académicas del Presidente, Heather Boushey y Helen Knudsen, releva los índices de concentración económica que la Orden Ejecutiva busca revertir por medio de la política de competencia.

Así, por ejemplo, los trabajos académicos que respaldan la Orden muestran que la concentración ha aumentado en más del 75% de las industrias estadounidenses desde finales de la década de los 90. A su vez, a medida que la concentración en los mercados se ha intensificado, los márgenes de ganancia de las empresas se han triplicado, y con ello han aumentado los precios que pagan los consumidores.

El Fact Sheet también resalta estudios económicos que han demostrado que a medida que la competencia disminuye, se ve a su vez afectada la productividad, la inversión, la innovación – la tasa de formación de nuevas empresas ha caído casi un 50% desde la década de los 70-, los ingresos y la riqueza de la población, mientras que la desigualdad racial aumenta.

“[Las empresas] en lugar de competir por los consumidores, están consumiendo a sus competidores. En lugar de competir por los trabajadores, están encontrando formas de ganar terreno sobre la mano de obra. Y con demasiada frecuencia, el gobierno ha dificultado que las nuevas empresas entren y compitan” – afirmó Biden en su discurso antes de firmar la Orden Ejecutiva.

La preocupación por estos índices de concentración y sus diversos efectos económicos y sociales no son nuevos en el ámbito académico, sobre todo para los promotores del movimiento neo-brandeisiano. Recordemos que esta visión rechaza que el bienestar del consumidor sea el estándar y el objetivo exclusivo de la normativa de competencia, y pone en su lugar la lucha contra la concentración y las grandes empresas, como parte de una pugna política de largo aliento para contrarrestar y controlar el poder privado.

De hecho, tras la redacción de la Orden Ejecutiva es difícil soslayar la marcada influencia del conocido neo-brandeisiano Tim Wu, quien, según han señalado medios como el New Yorker, ha trabajado a tiempo completo en esta orden desde su asunción como asesor económico de Biden. Wu es profesor de la Universidad de Columbia y un conocido crítico del aumento en la concentración de los mercados estadounidenses en el último tiempo, especialmente por parte de las grandes plataformas digitales (Ver “El perfil del asesor de Biden en competencia y tecnología: pistas de lo que se viene”).

Sin ir más lejos, la Orden Ejecutiva explicita derechamente su inspiración en las medidas “audaces” tomadas a principios del siglo XX por la administración de Theodore Roosevelt, quien optó por quebrar a los “trust” que controlaban la economía norteamericana en ese entonces (Standard Oil, los ferrocarriles de J.P. Morgan y otros). La iniciativa de Biden también destaca la cruzada de la administración de Franklin D. Roosevelt a fines de la década de 1930 para fortalecer la aplicación de las leyes antimonopolio, aumentando más de ocho veces el número de casos presentados en solo dos años.

La buena noticia es que hemos hecho esto antes”, señaló Biden en su discurso, refiriéndose a las políticas implementadas por los Roosevelt: “los dos Roosevelt establecieron una tradición estadounidense: una tradición antimonopolio. Así es como nos aseguramos de que nuestra economía no se trate de personas que trabajan para el capitalismo; se trata de que el capitalismo funcione para las personas”.

La aspiración de revivir la “época dorada” de la tradición antitrust de EE.UU. implementada en el siglo XX parece dejar en claro que la Orden Ejecutiva está permeada de principio a fin por el enfoque de Wu y otros neo-brandeisianos en la arena académica. Y así lo han asegurado medios como el Washington Monthly, ProMarket, el New York Times y el New Yorker.

Pero ¿Por qué un demócrata moderado como Biden adoptaría una postura como esta? Según ha indicado el Washington Monthly, “el resurgimiento de la política antimonopolio de Biden no es solo una buena política; también es buena política”. Ello no solo porque los proyectos antimonopolio más vanguardistas han adquirido apoyo bipartidista en el Congreso norteamericano, sino también porque una política como esta podría salvar las tensiones ideológicas entre el flanco izquierdista más joven del partido Demócrata y sus centristas más antiguos.

Las reacciones frente a la orden de Biden

Como sabemos, revivir el enfoque antimonopolio desplegado en el S. XX arrastra una dura crítica a la doctrina del bienestar del consumidor aplicada en los últimos 40 años por la praxis legal y judicial estadounidense, de la mano de la Escuela de Chicago y Robert Bork como su principal exponente.

Ahora llevamos 40 años en el experimento de permitir que las corporaciones gigantes acumulen más y más poder. ¿Y qué hemos sacado de él? Menos crecimiento, inversión debilitada, menos pequeñas empresas. Demasiados estadounidenses que se sienten abandonados. Demasiadas personas que son más pobres que sus padres” – afirmó Biden en su discurso. “Creo que el experimento falló” -agregó.

Con una crítica tan abierta y directa como esta al criterio del bienestar del consumidor (ver “Melamed y Petit: en defensa del estándar del bienestar del consumidor”), no parecía aventurado anticipar que la Orden Ejecutiva de Biden encontraría opositores.

En una columna publicada por The Wall Street Journal, el propio hijo de Robert Bork, Robert H. Bork Jr., criticó duramente las medidas adoptadas por Biden y sus asesores mediante la Orden Ejecutiva. “El Sr. Biden y la Sra. Khan podrían hacer algo peor que seguir el ejemplo de mi padre y aprender un poco de matemáticas ellos mismos”, aseguró Bork Jr., haciendo alusión a las tasas de crecimiento e inversión que habrían sido posibilitadas mediante la aplicación del estándar de bienestar del consumidor en las últimas décadas.

En esta línea, otros grupos, como la Cámara de Comercio de Estados Unidos, han señalado que la orden de Biden se basa en la «creencia errónea» de que la economía de EE.UU. está demasiado concentrada y que las afirmaciones de Biden están «fuera de contacto con la realidad».

Más allá del disgusto de los defensores del criterio del bienestar del consumidor, la principal barrera que podría enfrentar la Orden de Biden son las cortes estadounidenses, donde muchos jueces han adoptado una visión conservadora del poder del ejecutivo para promover la competencia económica.

Luego del revés que sufrió recientemente la FTC en su demanda contra Facebook ante una Corte Federal de D.C., el escepticismo sobre las expectativas de triunfo de las propuestas de Biden permanece latente.

Sin embargo, parece que este es un riesgo que los asesores de Biden han avizorado. Cabe destacar que ninguna de las 72 medidas incluidas en la Orden Ejecutiva implican per se un cambio legislativo, sino que se basan en un enfoque más agresivo de la aplicación de leyes ya existentes, como la Sherman Act y la Clayton Act.  “Todo el enfoque de esta orden ejecutiva es enfocarse en áreas donde hay fuertes autoridades otorgadas por el Congreso, a menudo dadas durante el New Deal o los años cincuenta y sesenta, pero que no se están utilizando en su totalidad”, explicó Tim Wu al New Yorker.

Ello no implica, desde luego, que la batalla ante las Cortes por los casos futuros y los ya presentados por las agencias antimonopolios (sobre todo contra las gigantes tecnológicas) vaya a ser fácil. Pero para los asesores de Biden este enfoque es al menos un punto de comienzo, y que ya demostró tener resultados en la arena judicial en tiempos de Roosevelt.

Enlaces relacionados:

Orden Ejecutiva “Promoting Competition in the American Economy” – 09.07.21

Fact Sheet Orden Ejecutiva – 09.07.21

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Fernanda Muñoz R.