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El día de martes 11 de octubre, el tratado “CPTPP” (versión posterior al «TPP») fue finalmente aprobado en el Senado con 27 votos a favor, 10 en contra y 1 abstención. En consecuencia, al menos en lo que respecta a su tramitación en el Congreso, el tratado quedó listo para su promulgación.
En CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva e independiente sobre los aspectos del tratado que pudieren tener incidencia en materias de libre competencia. Así, en notas previas revisamos el Capítulo 16 sobre “Política de Competencia”, el Capítulo 17 sobre “Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados” y el Capítulo 9 sobre “Inversiones”.
En esta nueva entrada, revisamos el Capítulo 18 del TPP, sobre Propiedad Intelectual (PI), que es el más largo del TPP (80 páginas) y, como se explicará luego, fue en gran parte incorporado al tratado “CPTPP” (aunque con importantes excepciones).
La versión original del tratado, denominada “TPP” (Trans-Pacific Partnership) fue firmada el año 2016 por 12 países de la zona Asia-Pacífico: Australia, Brunei, Canadá, Chile, EE.UU, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Sin embargo, el año 2018 EE.UU se retiró del tratado. Esto ocasionó que ninguno de los 12 países firmantes ratificara el TPP.
Fue así que, aprovechando la salida de EE.UU, los 11 países restantes negociaron un nuevo texto, suspendiendo un conjunto de disposiciones que, prima facie, resultaban más convenientes para EE.UU, dando lugar al “CPTPP” (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership). Esta nueva versión del tratado fue firmada en Santiago de Chile el 8 de marzo de 2018.
Pues bien, una de las materias que suscitó mayor controversia y fue objeto de más modificaciones en el tránsito del TPP al CPTPP fue la propiedad intelectual.
Suele señalarse que entre la libre competencia y la PI existe una suerte de tensión, pues mientras la primera buscaría aplacar el (abuso de) poder de mercado y disminuir las barreras de entrada para “abrir la cancha”, la segunda buscaría proteger ciertos tipos de poder de mercado y “cerrar la cancha”. Esto pues los derechos de PI, en tanto derechos exclusivos y excluyentes, tienen como finalidad principal excluir productos del mercado (aquellos que infringen el derecho protegido).
Sin embargo, al menos a largo plazo y desde una perspectiva dinámica, esta tensión es aparente. Ambos regímenes tienen por objeto mejorar el bienestar de los consumidores a través de la creación y comercialización de nuevos y mejores productos en el tiempo. Como ha señalado la FNE, “ambas áreas del derecho se encuentran destinadas a promover objetivos complementarios, especialmente, la innovación basada en conceptos dinámicos de competencia” (FNE, 2016, p. 11). Respecto a esta interacción entre libre competencia y PI, ver notas previas de CeCo aquí, aquí y aquí.
Esta diferencia entre la perspectiva estática y dinámica de los efectos de la PI también ha sido tematizada en el contexto de los tratados de libre comercio. Los tratados generalmente establecen estándares mínimos de protección para los derechos de PI, con el fin de que los países menos desarrollados adecúen su legislación interna para adoptar niveles de protección asimilables a los de economías más desarrolladas (por ejemplo, por la vía de armonizar los tipos de derechos de PI, sus plazos de duración y sus mecanismos civiles, penales y administrativos de enforcement).
Según una parte de la literatura, dado que los países desarrollados suelen tener economías más complejas y, por lo tanto, industrias tecnológicas y del entretenimiento más avanzadas, estos tratados tendrían por principal efecto favorecer a las compañías de dichos países (Chang, 2008). Por la misma razón, los tratados no favorecerían a las economías menos desarrolladas, que usualmente ocupan la “imitación” o la ingeniería reversa como estrategia de transferencia tecnológica “informal” (como en su momento lo hicieron India y China). En otras palabras, mientras los tratados beneficiarían a los países “exportadores” de activos susceptibles de protección vía PI (p. ej., medicamentos, software, cine, música, chipsets), perjudicarían a los países “importadores” -o consumidores- de dichos activos. Esto pues los tratados encarecerían el “precio” que pagan los países importadores de conocimiento en términos de mayor duración de la exclusividad de los derechos de PI, mayor ámbito de aplicación de los mismos o mecanismos de enforcement más agresivos.
Sin embargo, desde una perspectiva dinámica, se ha argumentado que, en el largo plazo, la mejora en los estándares de protección de PI también beneficia a los países menos desarrollados. Esto pues, al comprometerse a mejorar sus estándares, estos países recibirían mayor inversión extranjera de contenido tecnológico (es decir, inversión con mayor valor agregado), estimulando así una transferencia tecnológica “formal” y, por lo tanto, más estable en el largo plazo (Yamane, 2011). Además, el registro de derechos de PI en el país de destino permite que, luego de transcurrido el plazo de protección, el conocimiento protegido pase al dominio público (pudiendo entonces ser aprovechado por cualquier agente de dicho país).
Es esta perspectiva dinámica la que justifica la protección transnacional de la PI. En el caso del TPP (y CPTPP), esto se revela en su Art. 18.2 que fija el objetivo del tratado en los siguientes términos: “La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezca el bienestar social y económico (…)”.
Actualmente, el tratado multilateral más grande (por el número de países miembros) en materia de PI es el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (“ADPIC” o “TRIPS”, por sus siglas en inglés), que pertenece al sistema de tratados la Organización Mundial de Comercio (OMC).
Pues bien, el TPP (es decir, la versión del tratado negociada por EE.UU el 2016), con la pretensión de constituirse como un nuevo estándar internacional de la PI (“post-ADPIC”), contenía regulaciones novedosas y más exigentes que el ADPIC (en términos de mejor protección a los derechos de PI). Esta cualidad del TPP se morigeró significativamente con el CPTPP, pues varias normas del Capítulo 18 -acaso algunas de las más sensibles para los países menos desarrollados- fueron suspendidas (es decir, fueron dejadas sin efecto hasta nuevo acuerdo de los Estados miembros).
A continuación, se muestra una tabla que lista las materias reguladas por el TPP (2016) y que fueron incorporadas, o bien, suspendidas en el CPTPP (2018).
| Derechos de PI | Materias reguladas en TPP (2016) | CPTPP (2018) |
|---|---|---|
| Disposiciones generales | Trato nacional: trato a titulares de PI extranjeros no menos favorable que a titulares nacionales (Art. 18.18) | Incorporada |
Marcas | Signos registrables: reconocimiento de marcas olfativas y sonoras (Art. 18.18) | Incorporada |
| Marcas colectivas y de certificación (Art. 18.19) | Incorporada | |
| Protección de marcas notorias (Art. 18.22) | Incorporada | |
| Sistema electrónico y público de marcas (Art. 18.24) | Incorporada | |
| Plazo de protección de las marcas de 10 años (Art. 18.26) | Incorporada | |
| Nombres de dominio | Procedimiento de solución de controversias ICANN (Art. 18.28) | Incorporada |
| Indicaciones geográficas | Protección de indicaciones geográficas (Arts. 18.30 – 18.36) | Incorporada |
| Patentes | Patentes de nuevo uso (Art. 18.37.2) | Suspendida |
| Posibilidad de adoptar excepción de patentabilidad para métodos de diagnósticos/tratamiento y para animales (excepto microorganismos) (Art. 18.37.3) | Incorporada | |
| Patentes de invención derivadas de plantas que no sean microorganismos (Art. 18.37.4) | Suspendida | |
| Reconocimiento de excepciones/limitaciones a derechos exclusivos (Art. 18.40) | Incorporada | |
| Protección suplementaria por retraso de la autoridad en concesión de patentes (Arts. 18.46 y 18.48) | Suspendida | |
| Data exclusivity | Protección de datos de prueba (o no divulgados) sobre productos químico-agrícolas por 10 años (Art. 18.47) | Incorporada |
| Protección de datos de prueba (o no divulgados) sobre productos farmacéuticos por 5 años (Art. 18.50) | Suspendida | |
| Protección de datos de prueba (o no divulgados) sobre productos farmacéuticos que es o contiene un biológico por 8 o 5 años (Art. 18.51) | Suspendida | |
| Linkage farmacéutico: Mecanismo judicial o extrajudicial para proteger derechos de titular de patente en relación a utilización de información de su registro sanitario por parte de un tercero (Art. 18.53) | Incorporada | |
| Diseños industriales | Protección de diseños industriales (Arts. 18.55 y 18.56) | Incorporada |
| Derechos de autor | Reconocimiento de derechos de reproducción, comunicación al público, distribución y conexos (Arts. 18.58 – 18.62) | Incorporada |
| Plazo de protección de 70 años (Art. 18.63) | Suspendida | |
| Reconocimiento de excepciones/limitaciones a derechos exclusivos (Art. 18.65) | Incorporada | |
| Libre transferencia de derechos patrimoniales (Art. 18.67) | Incorporada | |
| Protección de Medidas Tecnológicas de Protección (Art. 18.68) | Suspendida | |
| Protección de sistemas de Información de Gestión de Derechos (Art. 18.69) | Suspendida | |
| Reconocimiento de sociedades de gestión colectiva de derechos (Art. 18.70) | Incorporada | |
| Protección de señales de satélite y cable encriptadas portadoras de programas (Art. 18.79) | Suspendida | |
| Normas de proveedores de servicios de internet (procedimiento “notice & take down”) (Art. 18.82) | Suspendida | |
| Uso de software por parte del gobierno (Art. 18.80) | Incorporada | |
| Enforcement | Deber de instaurar procedimientos de observancia (enforcement) de derechos de PI (Art. 18.71) | Incorporada |
| Presunciones de infracción o validez de derechos de PI (Arts. 18.72) | Incorporada | |
| Reglas de avaluación de indemnización (Art. 18.74) | Incorporada | |
| Medidas precautorias (Art. 18.75) | Incorporada | |
| Medidas de frontera (Art. 18.76) | Incorporada | |
| Sanciones penales para piratería (Art. 18.77) | Incorporada | |
| Secretos industriales | Procedimientos y sanciones penales (Art. 18.78) | Incorporada |
| Fuente: Elaboración propia en base a texto del TPP uy | ||
Las materias que suscitaban más controversia del TPP fueron suspendidas. Por ejemplo, en lo que se refiere a las patentes, se suspendieron normas que estaban destinadas o ampliar los supuestos de patentabilidad (p. ej., patentes de nuevo uso, patentes de invenciones derivadas de plantas), o bien, a ampliar la duración de protección (reglas de “protección suplementaria” por retrasos de la autoridad). Sobre la relación entre la protección suplementaria y la libre competencia, ver estudio sobre el sistema de protección suplementaria de la FNE, 2016.
Asimismo, en lo que se refiere a el data exclusivity (es decir, la exclusividad de los datos no-divulgados relativos a la seguridad y/o eficacia de productos patentables de naturaleza sanitaria), se suspendieron las normas sobre productos farmacéuticos. Cabe tener presente que el data exclusivity es un mecanismo de protección clave para la industria de laboratorios innovadores (pues complementa la protección de las patentes) y, a su vez, sensible para la industria de laboratorios genéricos (pues retarda su acceso a información relevante para desarrollar medicamentos genéricos).
Por otra parte, en materia de derechos de autor, se suspendieron las normas sobre duración de la de protección (mientras en el ADPIC la duración es de 50 años, el TPP proponía 70 años), medidas tecnológicas de protección, sistemas de información de gestión de derechos, protección de proveedores de servicios de internet (o “ISP”, por sus siglas en inglés) y protección de señales de satélite y cable encriptadas portadoras de programas. La mayoría de estas reglas tienen su origen en el la Digital Millenium Copyright Act de EE.UU (1998), y buscaban complementar la protección conferida por los derechos de autor por la vía de sancionar actos preparatorios de la infracción un derecho de autor (p. ej., la comercialización de dispositivos decodificadores de programas de computador protegidos) (Álvarez, 2016).
En virtud de estas modificaciones, orientadas a moderar el poder de mercado que confieren los derechos de PI, es plausible sostener que el CPTPP contiene una regulación de la PI más equilibrada de los intereses de los países desarrollados (usualmente exportadores de activos protegidos por derechos de PI) y los países en vías de desarrollo (usualmente consumidores de dichos activos).
Ahora bien, ¿cuál es la situación de Chile?
Chile actualmente forma parte de varios tratados que regulan estándares de PI, tanto multilaterales (p. ej., Convenio de Berna, Convenio de París, Convención de Roma y ADPIC) como bilaterales (p. ej., TLC con Corea del Sur, Acuerdo de Asociación con la Unión Europea). Entre estos últimos, el Tratado de Libre Comercio con EE.UU (del año 2003) generó que Chile, de manera temprana, incorporase a su legislación interna estándares avanzados de protección a la PI.
De este modo, la actual legislación chilena se encuentra conforme con prácticamente todas las materias que quedaron en el CPTPP. La siguiente tabla muestra -aunque sin pretensión de exhaustividad- las materias incorporadas al CPTPP y su actual recepción por parte de un tratado internacional previamente suscrito por Chile, o bien, por parte de una norma de la Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial (i.e., marcas, patentes, etc.), de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual (i.e., derechos de autor) y otros instrumentos normativos asociados:
| Materias Incorporadas (no-suspendidas) al CPTPP | Norma vigente en Chile | |
|---|---|---|
| Disposiciones generales | Trato nacional: trato a titulares de PI extranjeros no menos favorable que a titulares nacionales (Art. 18.18) | Arts. 3° y 4° del ADPIC Art. 2° Ley 19.039 |
| Marcas | Signos registrables: reconocimiento de marcas olfativas y sonoras (Art. 18.18) | Art. 19 Ley 19.039 |
| Marcas colectivas y de certificación (Art. 18.19) | Art. 23 bis A Ley 19.039 | |
| Protección de marcas notorias (Art. 18.22) | Art. 23 bis B Ley 19.039 | |
| Sistema electrónico y público de marcas (Art. 18.24) | Art. 13, 18 bis E Ley 19.039 y Reglamento de la Ley 19.039 | |
| Plazo de protección de las marcas de 10 años (Art. 18.26) | Art. 24 Ley 19.039 | |
| Nombres de dominio | Procedimiento de solución de controversias ICANN (Art. 18.28) | Reglamento para el funcionamiento del Registro de Nombres de Dominio .CL |
| Indicaciones geográficas | Protección de indicaciones geográficas (Arts. 18.30 – 18.36) | Título IX de la Ley 19.039 |
| Patentes | Posibilidad de adoptar excepción de patentabilidad para métodos de diagnósticos/tratamiento y para animales (excepto microorganismos) (Art. 18.37.3) | Art. 37 letras b) y d) de la Ley 19.039 |
| Reconocimiento de excepciones/limitaciones a derechos exclusivos (Art. 18.40) | Art. 49 inciso final de la Ley 19.039 | |
| Data exclusivity | Protección de datos de prueba (o no divulgados) sobre productos químico agrícolas por 10 años (Art. 18.47) | Art. 89 de la Ley 19.039 |
| Linkage farmacéutico: Mecanismo judicial o extrajudicial para proteger derechos de titular de patente en relación a utilización de información de su registro sanitario por parte de un tercero (Art. 18.53) | Art. 112 de la Ley 19.039 (sistema judicial de medidas precautorias) | |
| Diseños industriales | Protección de diseños industriales (Arts. 18.55 y 18.56) | Título V de la Ley 19.039 |
Derechos de autor | Reconocimiento de derechos de reproducción, comunicación al público, distribución y conexos (Arts. 18.58 – 18.62) | Art. 18 de la Ley 17.336 |
| Reconocimiento de excepciones/limitaciones a derechos exclusivos (Art. 18.65) | Título III de la Ley 17.336 | |
| Libre transferencia de derechos patrimoniales (Art. 18.67) | Arts. 71 y 73 de la Ley 17.336 | |
| Reconocimiento de sociedades de gestión colectiva de derechos (Art. 18.70) | Título V de la Ley 17.336 | |
| Enforcement | Deber de instaurar procedimientos de observancia (enforcement) de derechos de PI (Art. 18.71) | Título X de la Ley 19.039; Título IV, Capítulo II, Párrafos III y IV de la Ley 17.336 |
| Presunciones de infracción o validez de derechos de PI (Arts. 18.72) | Arts. 19 bis D inciso final y 31 bis inciso 2° de la Ley 19.039; Art. 71 Bis inciso final de la Ley 17.336 | |
| Reglas de avaluación de indemnización (Art. 18.74) | Art. 108 de la Ley 19.039; Arts. 85 E y 85 K de la Ley 17.336 | |
| Medidas precautorias (Art. 18.75) | Art. 112 de la Ley 19.039; y Art. 85 D de la Ley 17.336 | |
| Medidas de Frontera (Art. 18.76) | Título II de la Ley 19.912 (Medidas de Frontera) | |
| Sanciones penales para piratería (Art. 18.77) | Arts. 28 y 28 bis de la Ley 19.039 | |
| Secretos industriales | Procedimientos y sanciones penales (Art. 18.78) | Art. 284 del Código Penal (en relación con Art. 88 de la Ley 19.039) |
| Fuente: Elaboración propia en base a CPTPP y legislación chilena | ||
De esta manera, en base a todo lo anterior, si bien con el TPP (2016) era discutible si Chile debía realizar reformas legislativas a fin de adecuar su ordenamiento al tenor de ese tratado (al respecto, ver Velasco, 2016), lo cierto es que el CPTPP no trae mayor novedad para nuestro país. Esto pues, tanto los tratados multilaterales y bilaterales ya suscritos por Chile (en particular el suscrito con EE.UU), como la legislación interna vigente, ya contienen los mismos estándares que el CPTPP.
Capítulo 18 del TPP, sobre Propiedad Intelectual
Velasco, Rodrigo (2016). TPP, Propiedad Intelectual y libertad en internet, Centro de Estudios Públicos
Álvarez, Daniel (2016). TPP, derechos de autor e internet, Centro de Estudios Públicos.
Chang, Ha-Joon (2008). Bad Samaritans, The Guilty Secrets of Rich Nations and the Threat to Global Prosperity. London: Random House Business Books.
Yamane, Hiroko (2011). Interpreting TRIPS: Globalisation of Intellectual Property Rights and Access to Medicines. Oxford: Hart Publishing.
