Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Actualmente, el tratado “CPTPP” (anteriormente llamado “TPP”) se encuentra en el segundo trámite constitucional ante el Senado, para que éste vote si lo aprueba o desecha, de acuerdo al artículo 54 N°1 de la Constitución (la Cámara de Diputados lo aprobó el 17 de abril del 2019).
En este contexto, en CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva e independiente sobre los aspectos del tratado que pudieren tener incidencia en materias de libre competencia. En esta nota, revisamos el Capítulo 17 del TPP, sobre “Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados” y su relación con el principio de neutralidad competitiva.
Haciendo un poco de historia, la versión original del tratado, denominada “TPP” (Trans-Pacific Partnership) fue firmada el 4 de febrero de 2016 por 12 economías del Asia-Pacífico: Australia, Brunei, Canadá, Chile, EE.UU, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Sin embargo, en el año 2018, durante la administración del presidente D. Trump, EE.UU se retiró del tratado. Esto ocasionó que ninguno de los 12 países firmantes ratificara el TPP.
Fue así que, aprovechando la salida de EE.UU, los 11 países restantes negociaron un nuevo texto del tratado, suspendiendo un conjunto de disposiciones que resultaban más convenientes para EE.UU (relacionadas con los capítulos de propiedad intelectual y de inversiones, entre otros), y nació el “CPTPP-11” (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership), firmado en Santiago de Chile el 8 de marzo de 2018. Cabe anotar que, hasta la fecha, Reino Unido, China y Taiwán han manifestado su interés en ser parte de este nuevo acuerdo multilateral.
El texto del CPTPP (cuya extensión es de 9 páginas) consiste en una remisión general al TPP (artículo 1°), pero con un anexo que indica las disposiciones suspendidas (esto es, las normas del TPP que no fueron incorporadas al texto final del CPTPP).
Pues bien, entre las diversas materias reguladas por el CPTPP se encuentran las empresas de propiedad del Estado (EPE). Esta regulación se encontraba en el Capítulo 17 del TPP (“State-Owned Enterprises and Designated Monopolies”), el cual fue íntegramente incorporado al CPTPP (es decir, no se suspendió la aplicación de ninguna disposición en esta materia). Por ello, todas las referencias normativas de esta nota se realizarán directamente al articulado del TPP.
El capítulo de EPEs del TPP admite ser analizado desde una perspectiva geopolítica como el intento de EE.UU de disciplinar ciertas políticas de “capitalismo estatal” (state-capitalism) adoptadas por algunas economías asiáticas, como Singapur y Vietnam (ambos miembros del TPP y CPTPP). Lo anterior, por supuesto, con miras a disputar el desarrollo del modelo de EPEs implementado por China.
Al respecto, en la minuta titulada “State Capitalism and Competitive Neutrality”, elaborada por el Departamento de Estado de EE.UU en el año 2012, se advierte que China, a través de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha promocionado el modelo de capitalismo de Estado como estrategia de desarrollo industrial para los países en vías de desarrollo. En este contexto, la minuta señala que EE.UU tiene la tarea de mostrar y abogar por los beneficios de las políticas basadas en el mercado y el principio de “cancha pareja”, para todas las naciones. Asimismo, el documento indica que el TPP constituiría una oportunidad para desarrollar una regulación de EPEs de alto estándar y apropiada para el siglo XXI.
El principio de neutralidad competitiva o “cancha pareja” es una premisa esencial del derecho y política de competencia, de acuerdo al cual las empresas (sean públicas o privadas) deben competir en base a sus méritos (ver nota CeCo sobre los consejos de la OCDE en esta materia y glosario de neutralidad competitiva). En términos generales, esto implica que ninguna empresa puede recibir ventajas indebidas de parte del Estado. Estas ventajas indebidas podrían provenir de subsidios directos, derechos estatutarios exclusivos o beneficios regulatorios (por ejemplo, exención de las leyes de insolvencia o quiebra).
Con todo, existen zonas grises, en que las ventajas de la EPE derivan de su organización y estructura societaria, qua EPE. Esto se refiere al fenómeno denominado “captive equity”: dado que, en principio, la propiedad o control de una EPE no puede ser transferida -al menos no de forma simple- por el Estado a un privado, las EPEs no tendrían la misma presión que las empresas privadas de otorgar dividendos a sus accionistas en el corto plazo (Capobianco & Christiansen, 2011).
En este marco, lo que busca el Capítulo 17 del TPP es generar una cancha pareja entre las EPEs de un Estado “A” y las empresas privadas constituidas en un Estado “B”, cuando ambas compitan en el mismo mercado relevante (sea que éste tenga un alcance internacional o nacional). Desde ya, cabe advertir que este capítulo no prohíbe la existencia de EPEs, sino simplemente evitar que éstas cuenten con ventajas indebidas. En este sentido, en el mismo preámbulo del TPP se declara que las EPE “pueden jugar un rol legítimo en las diversas economías de las Partes”, aunque advirtiendo que “el otorgamiento de ventajas injustas para las empresas de propiedad del Estado menoscaba el comercio justo y abierto y las inversiones”.
De este modo, lo que hace el Capítulo 17 del TPP es fijar reglas comunes entre los estados miembros, que limitan lo que éstos pueden hacer con sus EPEs. En este sentido, el TPP es una herramienta de armonización o “integración positiva”, que opera “detrás de la frontera” (behind the border) de cada Estado. Esto significa que las normas en comento no se refieren a la eliminación de barreras a la comercialización de los productos o servicios que las EPEs ofrecen en los mercados internacionales (i.e., “integración negativa”), sino que buscan disciplinar y estandarizar las políticas internas que cada Estado miembro puede aplicar respecto a sus propias EPEs, para que ninguno genere jugadores aventajados. En otras palabras y en línea con los acuerdos de libre comercio más modernos (es decir, post-GATT 1994), el Capítulo 17 no es propiamente un capítulo de “libre comercio”, sino de “comercio justo”.
Lo primero que se debe notar es que las 20 páginas del Capítulo 17 del TPP (sin contar sus anexos), constituye la regulación más extensa de EPEs, teniendo en consideración tanto los tratados multilaterales como bilaterales actualmente en vigencia.
A modo de ejemplo, el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre EE.UU y Singapur, considerado el más detallado hasta antes del CPTPP, contiene solamente 4 páginas. Por otro lado, el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés), del cual Chile forma parte, contiene menos de 1 página (ver Art. XVII sobre “State Trading Enterprises”). De modo similar, el TLC entre Chile y EE.UU dedica apenas 3 párrafos a esta materia, en su Art. 16.4.
Veamos ahora la regulación del TPP. En primer lugar, el tratado define a las EPEs como aquellas en que el Estado miembro: (i) es propietario directo de más del 50% del capital social; (ii) controla, a través de derechos de propiedad, el ejercicio de más del 50% de los derechos de voto; o bien (iii) tiene el poder de designar a la mayoría de los miembros de la junta directiva (Art. 17.1).
Luego, el TPP exige a las EPEs observar esencialmente tres reglas:
En los párrafos siguientes se revisarán estas tres reglas.
El concepto de “consideraciones comerciales” se define en el tratado como los “factores que normalmente se tomarían en cuenta en las decisiones comerciales de una empresa de propiedad privada en el negocio o industria pertinente” (p. ej., precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte). Se trata en consecuencia de un concepto con textura abierta, es decir, con más de una interpretación plausible. La ambigüedad de este concepto impacta a su vez en el alcance de la obligación de las EPEs de actuar de acuerdo a consideraciones comerciales.
Así, de acuerdo a una interpretación amplia, la regla de actuar de acuerdo a consideraciones comerciales implica que las EPEs deben comportarse exactamente como si fuese una empresa privada. Es decir, la EPE, además de no recibir ventajas indebidas, no podría considerar ninguna de sus cualidades estatutarias u organizacionales (p. ej., la circunstancia de que su accionista sea el Estado o la exención de las reglas de quiebra) al momento de tomar decisiones en el mercado. Esta ha sido la posición tradicional de EE.UU ante los paneles arbitrales de la Organización Mundial de Comercio (OMC).
Por otro lado, de acuerdo a una interpretación restringida, el deber de actuar de acuerdo a consideraciones comerciales solo implica que las decisiones que adopten las EPEs en el mercado deben poder ser fundamentadas en la racionalidad económica. Al respecto, cabe tener presente que la regulación del Capítulo 17 del TPP recae sobre las actividades de las EPEs que sean realizadas con fines de lucro (ver definición de “actividades comerciales” en el Art.17.1). En consecuencia, la racionalidad económica exige que la decisión adoptada por la EPE tenga por objeto obtener algún beneficio económico para ella misma (excluyendo la posibilidad de adoptar un comportamiento “altruista” respecto a otra empresa o a los consumidores).
De este modo, de acuerdo a la interpretación restringida del concepto de “consideraciones comerciales”, las EPEs sí podrían considerar algunas de sus cualidades –qua EPE- al momento de tomar decisiones comerciales. Así, por ejemplo, en base a su estabilidad en el largo plazo y la menor presión de sus accionistas para obtener dividendos, una EPE podría incurrir en inversiones arriesgadas o de largo plazo (típicamente, en I+D). Este comportamiento no vulneraría el Art.17.4.1(a) del TPP, en la medida en que la EPE pueda demostrar que dichas decisiones le reportan un beneficio económico.
Serán entonces los paneles arbitrales o, en la terminología del TPP, los “Grupos Especiales”, conformados de acuerdo al Capítulo 28 del tratado, los que definirán cuál será la interpretación aplicable al Art. 17.4.1 (si amplia o restringida).
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente tener presente que la definición del concepto de “consideraciones comerciales” del TPP no incorpora -en lo sustantivo- ningún elemento adicional al ya establecido en el Art. XVII.1(b) del GATT (“State Trading Enterprises”), que también exige a las EPEs a actuar conforme a consideraciones comerciales.
Esta circunstancia es relevante pues distintos paneles de la OMC han reconocido la plausibilidad de la interpretación restringida. Así, por ejemplo, en el caso “Canadá – Medidas relativas a las exportaciones de trigo y al trato del grano importado” (2004), el panel de apelación rechazó la alegación de EE.UU sobre esta materia, afirmando que: “(…) los Estados Unidos parecen interpretar que el apartado b) del párrafo 1 del artículo XVII exige que las ECE [Empresas Comerciales del Estado] actúen no sólo como operadores comerciales en el mercado sino como operadores comerciales virtuosos, atándose las manos (…) Las ECE, al igual que las empresas privadas, tienen derecho a explotar en beneficio económico propio las ventajas de que puedan gozar” (párr. 149, ref. WT/DS276/AB/R).
El Art. 17.4.1 (letras ‘b’ y ‘c’) establece que las EPEs, al comprar o vender un producto servicio, debe otorgar a la empresa pública o privada de otro Estado (sea o no miembro del TPP) un “trato no menos favorable” que el que otorgue a un producto o servicio similar al suministrado por cualquier otra empresa (sea ésta una empresa del Estado miembro que tiene la EPE, o bien, una empresa de cualquier otro Estado, miembro o no miembro del TPP).
En consecuencia, se trata de una cláusula de nación más favorecida, pero con la particularidad de que dentro del universo de “naciones” no solamente se consideran los estados miembros del tratado, sino cualquier otro Estado con el cual las EPEs de un Estado miembro tengan relaciones comerciales. La inclusión de estados no-miembros en la órbita del deber de nación más favorecida es una novedad del TPP, no presente en el Art. XVII del GATT ni en tratados bilaterales.
Ahora bien, es importante notar que el TPP contiene un matiz respecto al alcance del principio de no-discriminación. En efecto, el Art. 17.4.3 señala que el Art. 17.4.1 (letras ‘b’ y ‘c’) no impide a una EPE “comprar o vender mercancías o servicios en diferentes términos o condiciones incluidas aquellas relativas al precio”, ni tampoco “rechazar la compra o venta de mercancías o servicios”, siempre que este trato diferenciado “se lleve a cabo de conformidad con consideraciones comerciales”. Esta opción de trato diferenciado confiere cierto margen de discreción comercial para las EPEs, especialmente si se adopta la interpretación restringida del concepto de consideraciones comerciales, ya explicada en la sección anterior.
El Art. 17.6 del TPP prohíbe a los estados miembros causar “efectos desfavorables” a los intereses de otro Estado miembro a través de la utilización de “asistencia no comercial” otorgada -directa o indirectamente- a sus EPEs.
El concepto de “asistencia no comercial” se refiere a la asistencia que un Estado miembro da a una EPE, por el solo hecho de ser una EPE. En consecuencia, las políticas de subsidios o regulaciones que se aplican de manera generalizada, sin distinguir si la empresa es pública o privada, no se encuentra prohibida por el Art. 17.6.
En términos concretos, la asistencia no comercial puede consistir en: (i) la realización de transferencias directas de fondos (dinero) a la EPE, o (ii) la provisión de productos o servicios que no sean de infraestructura general. Respecto al primer tipo de asistencia (transferencia de fondos), estas podrían consistir en: (i) donaciones o condonación de la deuda de la EPE, (ii) préstamos a la EPE en condiciones más favorables que aquéllas comercialmente disponibles, o (iii) aportaciones de capital incompatibles con la práctica habitual de inversión (incluido el otorgamiento de capital de riesgo de los inversionistas privados).
De este modo, mientras las dos reglas conductuales revisadas en las sub-secciones anteriores (i.e., actuar conforme a “consideraciones comerciales” y no discriminación) tienen por objeto disciplinar el comportamiento de las EPEs, la regla de no otorgar “asistencia no comercial” tiene por finalidad disciplinar el comportamiento de los estados miembros respecto a sus EPEs, precisamente prohibiéndoles otorgarles ventajas indebidas.
Una parte de la literatura económica ha sostenido que, en las economías en vías de desarrollo, las EPEs pueden cumplir un rol más relevante que en las economías ya desarrolladas. Esto pues, en el primer tipo de economías, el mercado de capitales suele ser menos desarrollado y, en consecuencia, un modo viable para emprender actividades de alto riesgo y de largo plazo (es decir, actividades que requieren una alta inversión en I+D) es a través de una EPE (Chang, 2008).
Asimismo, las EPEs pueden ser utilizadas para generar externalidades positivas que vayan en beneficio del resto de las empresas que participan en el mercado de un país (sean éstas públicas o privadas), a través de encadenamientos productivos y traspaso de beneficios de I+D (Mazzucato et al, 2021). En esta línea, la Comisión Europea ha reconocido que “los gobiernos han operado EPEs en sectores claves y ‘habilitadores’ para el resto de la economía, explotando así las externalidades de las EPEs para beneficiar al resto de las industrias” (Comisión Europea, 2016).
¿Son estas estrategias de desarrollo compatibles con el Capítulo 17 del TPP (CPTPP)? Al menos el texto del tratado es compatible con una interpretación que permite dichas estrategias.
Así, por ejemplo, sería plausible sostener que el CPTPP permitiría a una EPE adoptar, por ejemplo, una política de “by local” si ella logra demostrar que dicha decisión va en su beneficio (en comparación con seguir comprando a un fabricante extranjero). De este modo, en base a un análisis de eficiencia dinámica, la EPE podría argüir que fomentar el desarrollo del productor local le permitiría, en el mediano o largo plazo, reducir los costos de transporte o de servicios de asistencia presencial, haciendo el negocio más atractivo para ella (de modo tal que los beneficios para el productor local sean una simple externalidad positiva de la decisión de la EPE) (Iglesias, 2021).
De forma similar, el texto del tratado permitiría a una EPE realizar inversiones de alto riesgo, pero con beneficios en largo plazo, allí donde los privados no están dispuestos por el momento a invertir, explotando así los márgenes de tolerancia de su accionista (el Estado). Lo anterior con miras a atraer la inversión privada (crowd-in), generar clústeres productivos y dar el “punta pie inicial” -y, en ningún caso, reemplazar- al mercado en áreas de innovación.
