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Actualmente, el tratado “CPTPP” (anteriormente llamado “TPP” o “TPP-11”) se encuentra a la espera de su votación por el pleno del Senado (en segundo trámite constitucional), habiendo sido aprobado ya en la Cámara de Diputados y Diputadas, por lo que sus implicancias están siendo objeto de un extendido debate.
En este contexto, en CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva e independiente sobre los aspectos del tratado que pudieren tener incidencia en materias de libre competencia. En esta nota, revisamos el Capítulo 16 del TPP (íntegramente incorporado al CPTPP, como se explicará más abajo), sobre
“Política de Competencia”.
Los Tratados de Libre Comercio (TLC) suelen ser fuente de controversia y debate. Esto pues, muchas veces, la firma de un TLC implica que los Estados asumen obligaciones que “autolimitan” su soberanía, es decir, el margen de acción a futuro que éstos tienen respecto a los otros Estados que suscriben el TLC (Partes), especialmente en asuntos relacionados con las políticas económicas y/o comerciales que deseen llevar a cabo.
En efecto, en términos generales, los TLC persiguen crear una zona de libre comercio que garantice la circulación de bienes, servicios y capitales, por medio de la estandarización de normas y políticas específicas relacionadas -ya sea directa o indirectamente- con el comercio, para así generar una base competitiva homologable entre estados partes (ver SubReI). De hecho, en el siglo XXI los TLC no solamente se limitan a eliminar los obstáculos a la circulación de bienes (es decir, a las exportaciones e importaciones), sino que además regulan una serie de principios o criterios en materia laboral, medioambiental, sanitaria, propiedad intelectual, política de competencia, entre otros.
De esta forma, si una empresa chilena desea entrar a competir en otro país que sea parte en un tratado bilateral o multilateral, el marco estandarizado de normas del tratado permitirá que lo haga en igualdad de condiciones con los agentes locales del Estado de destino. Esto pues el tratado obligará a los Estados Partes a abstenerse de otorgar beneficios económicos o regulatorios a sus empresas locales en las materias que son objeto del tratado.
Es en este marco que algunos TLC contienen normas o guías sobre política de competencia con el propósito de incorporar, en la estandarización ya señalada, la persecución de conductas anticompetitivas en las zonas de libre comercio cubiertas por dichos tratados.
Como ya se indicó, Chile se encuentra en proceso de deliberación para dirimir sobre la eventual ratificación del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (en adelante “CPTPP”, por sus siglas en inglés), que es un TLC multilateral que involucra a Australia, Brunéi Darussalam, Canadá, Chile, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam (para mayor información sobre el TPP y el CPTPP, ver la nota de CeCo aquí).
Ante esto, en CeCo nos preguntamos: ¿Qué dice el CPTPP en temas de libre competencia? Para dar respuesta a esta interrogante, a continuación revisamos el Capítulo 16 del tratado, titulado “Política de Competencia”.
Lo primero que se debe notar es que el texto original del Capítulo 16 de TPP (Tratado Trans-Pacífico), esto es, el documento original y anterior a la salida de EE.UU en el 2017, no sufrió modificaciones por la suscripción del actual CPTPP. Por ello, todas las referencias normativas de esta nota se realizarán directamente al articulado del TPP.
De acuerdo con el Art. 16.1 del CPTPP cada autoridad deberá adoptar o mantener leyes nacionales de competencia y autoridades que las hagan cumplir. Esta obligación, si bien no es ninguna novedad para la suscripción de un TLC (ver los TLC entre Chile y México, Perú, Canadá o Australia), adquiere particular relevancia a propósito del CPTPP si se considera que Brunéi Darussalam aún no cuenta con leyes y autoridades en la materia, y que, como consecuencia de la suscripción de este tratado, deberá incorporarlas dentro de un plazo que no podrá superar los 10 años (Anexo 16-A).
Según el tratado, estas normas de competencia deben ir orientadas a promover la eficiencia económica y el bienestar del consumidor, acotando de esta manera las orientaciones que la política de competencia puede adoptar (ver nota de CeCo aquí). Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto expresamente en el tratado, estas normas también tienen que estar en concordancia con los Principios de APEC para Mejorar la Competencia y la Reforma Regulatoria. Dentro de estos, se incluyen los criterios de: (i) no discriminación entre agentes económicos que se encuentren en condiciones equivalentes sin importar su nacionalidad; (ii) integralidad de las normativas que fomentan la eficiencia en los mercados y la aplicación de los principios de competencia y regulatorios a todas las actividades económicas, sean privadas o estatales, y; (iii) transparencia en las reglas y su implementación.
Asimismo, cada Estado Parte asume el compromiso de aplicar estas normas de competencia a todas las actividades de su territorio, e incluso, a aquellas actividades comerciales que se desarrollen fuera de sus fronteras pero que tengan efectos anticompetitivos dentro de su jurisdicción.
Otros TLC han decidido ir más lejos en estas materias, como por ejemplo el Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y Perú que, además de lo anterior, permite que las autoridades chilenas conozcan de ilícitos de competencia que se lleven a cabo en territorio chileno, pero que produzcan sus efectos en el Perú (y viceversa). Sin embargo, esta norma no ha tenido, hasta donde sabemos, aplicación en la práctica, y su implementación bien podría generar controversias en caso de que exista más de un órgano competente para conocer de un mismo hecho, por lo que el alcance del CPTPP en estas materias pareciera ser sensato.
La equidad procesal es transversal en la regulación de este tratado, lo que se encuentra bastante alineado con nuestras normas de competencia. En su orgánica de libre competencia, Chile mantiene una estructura que resguarda la existencia de un procedimiento contradictorio, con separación de poderes y funciones entre distintos órganos (TDLC y FNE), además de contemplar mecanismos de revisión de las sentencias dictadas por éstos (p. ej. el recurso de reclamación ante la Corte Suprema).
No obstante, a nivel comparado, es común que la potestad para investigar y sancionar en sede de libre competencia esté concentrada en un solo ente estatal, típicamente un órgano administrativo. Por lo anterior, resguardar estos principios importa para que aquellas empresas que quieran realizar actividades comerciales en la zona de libre comercio cubierta por el tratado, puedan contar con la certeza de que se cumplirán estándares similares de debido proceso en todos los Estados Partes.
En efecto, el CPTPP busca asegurar que, antes de la imposición de cualquier sanción en sede de libre competencia, se otorgue a la persona o entidad afectada por esta medida: (i) información respecto a las preocupaciones que la autoridad de competencia tenga, y; (ii) oportunidad para ser representado (por un abogado), ser escuchado, escuchar opiniones de expertos y presentar pruebas en su defensa. Lo anterior es sin perjuicio de que se puedan imponer medidas correctivas provisionales.
Además, en el CPTPP se consagra la garantía de que las decisiones adoptadas por las autoridades de competencia de cada Parte que impongan sanciones o medidas correctivas, puedan ser revisadas por una corte o algún otro tribunal independiente perteneciente al Estado en que se adoptó, lo que vendría a constituir una especie de “derecho al recurso”. Estas decisiones deben estar amparadas en fundamentos de hecho y de derecho.
Finalmente, y de trascendental importancia, es la protección que en este capítulo se hace a la “información confidencial de negocios”, entregando cierta certeza de que la información comercialmente sensible, acompañada en procedimientos de libre competencia, será utilizada de manera prudente, evitando los riesgos de su divulgación a momento de publicar decisiones o expedientes.
El Capítulo 16 también se refiere a otros dos elementos presentes en nuestra orgánica de libre competencia, a saber, la acción privada por infracción a las normas de libre competencia (es decir, lo que se denomina private enforcement), y la acción de indemnización de perjuicios como consecuencia de una infracción (esto es, las follow-on actions). Esta última acción fue incorporada recientemente en nuestro ordenamiento (reforma del año 2016) como parte integrante del sistema de libre competencia (art. 30 del DL 211) y es de competencia del TDLC. Anteriormente, los tribunales ordinarios eran quienes tenían competencia para resolver las disputas sobre indemnizaciones motivadas por infracciones a la libre competencia.
Al respecto, el artículo 16.3 del tratado señala que, si un Estado Parte no contempla mecanismos que aseguren el derecho de acción privada por infracción a las normas de libre competencia, deberá al menos asegurar que: (i) se pueda solicitar el inicio de una investigación por infracción a la normativa de libre competencia (denuncia), y; (ii) se reconozca el derecho a buscar reparación mediante una acción indemnizatoria ante un tribunal luego de la declaración de la autoridad de competencia.
Si bien la normativa chilena cumple a cabalidad con las exigencias del artículo recién mencionado, su incorporación en el tratado asegura que en los demás Estados Partes se cumplan estándares mínimos para perseguir, sancionar y obtener reparación por atentados a la libre competencia, dando mayores certezas en estas materias.
En el CPTPP se establece también un compromiso entre los Estados Partes para cooperar y coordinar el intercambio de información sobre el desarrollo de la política de competencia, así como para la aplicación efectiva de la ley de competencia. Lo anterior, incluso, mediante mecanismos de notificaciones, consultas e intercambios de información.
Asimismo, el tratado señala que las autoridades nacionales de competencia pueden considerar celebrar un arreglo o acuerdo para materializar esta cooperación. Dicha atribución es explícitamente entregada a la FNE en el artículo 39 letra l) del DL. 211, por lo que el CPTPP viene a reforzar nuestras herramientas legales ya existentes en la materia.
Además, según el CPTPP, las autoridades de competencia de cada Parte deberán “considerar” llevar a cabo actividades de cooperación técnica que incluyan: (i) proporcionar asesoría o capacitación en temas relevantes, incluso mediante el intercambio de funcionarios; (ii) intercambiar información y experiencias sobre promoción de la competencia, y; (iii) asistir a un Estado en la implementación de una nueva legislación de competencia.
En este sentido, el tratado en comento puede servir como una herramienta útil, no solo para que Chile se beneficie de las experiencias exitosas de otras agencias a nivel comparado, sino también para que las autoridades de competencia locales hagan lo propio con las demás. Además, cabe notar que estas disposiciones se encuentran en sintonía con las recomendaciones que la OCDE promueve para mejorar la comunicación entre agencias de competencia (ver la nota de CeCo aquí).
Una de las mayores críticas que se han planteado a la ratificación de este tratado, es que éste podría “amarrar” a los países que forman parte de él a la observancia de sus disposiciones, constituyendo una así una renuncia de su soberanía o autonomía regulatoria. Esto, según algunos, tendería proteger a las corporaciones internacionales, puesto que éstas podrían impulsar el mecanismo de solución de controversias que contempla el tratado cuando consideren que se hubiese contravenido el CPTPP. Lo anterior, al menos en lo que respecta al Capítulo sobre Política de Competencia, debe ser descartado por las razones que se detallan a continuación.
En primer lugar, el mecanismo de solución de controversias no es aplicable por contravenciones al Capítulo 16 (artículo 16.9). En efecto, el único mecanismo de solución de controversias aplicable al Capítulo 16 serían las consultas indicadas en el artículo 18.8 del tratado, que no son más que comunicaciones.
En segundo lugar, en el Capítulo 16, se señala que cada Estado Parte puede establecer exenciones al cumplimiento de las leyes nacionales de competencia, con criterios transparentes y basado en razones de política pública o interés público. Lo anterior, quiere decir que, por ejemplo, si un Estado decide implementar leyes o políticas que favorezcan a algunos agentes del mercado por sobre otros (por ejemplo, favoreciendo a establecimientos de salud públicos por sobre los privados) aquello es perfectamente compatible con la aplicación del CPTPP, siempre que se haga con criterios que sean transparentes y obedezcan a un interés público. Lo mismo ocurre con aquellas exenciones que persiguen fortalecer la política de competencia, como sería el caso de la delación compensada.
De este modo, las únicas restricciones relevantes que existen en el Capítulo 16 para la autonomía regulatoria de los Estados Partes, son justamente la transparencia y el interés público, lo que se encuentra en concordancia con los propósitos del tratado, dentro de los cuales se encuentran: (i) establecer “un marco legal y comercial predecible para el comercio y la inversión a través de reglas mutuamente ventajosas” y; (ii) afirmar “que las empresas de propiedad del Estado pueden jugar un rol legítimo en las diversas economías de las Partes, reconociendo a la vez que el otorgamiento de ventajas injustas para las empresas de propiedad del Estado menoscaba el comercio justo y abierto y las inversiones” (ver preámbulo del TPP aquí).
