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Desde la promulgación de la Ley Sherman en 1890, ha habido varios juicios de monopolización famosos en Estados Unidos contra algunos de los gigantes corporativos más grandes de ese país. Esos casos han involucrado a empresas que dominaron sectores importantes de la economía estadounidense en sus respectivas épocas, como Standard Oil, U.S. Steel, Alcoa, AT&T, IBM y, más recientemente Microsoft. Tras un fallo crucial del juez de distrito de EE. UU., Amit Mehta, el 3 de agosto de 2023, Google está a punto de ser agregado a esa lista. A partir del 12 de septiembre, el Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) y una coalición de fiscales generales estatales se enfrentarán en un juicio contra el gigante de search en el caso de monopolización más importante desde Estados Unidos contra Microsoft. De hecho, ya que hoy en día el papel que desempeña Google en la sociedad y la economía estadounidenses (y en todo el mundo) es tan extraordinario comparado con la influencia que tenía Microsoft en la década de los 1990, lo que está en juego en este litigio podría ser aún mayor.
Cuando comenzó el juicio de Microsoft, hace casi 25 años, yo acababa de terminar la carrera de derecho. En ese tiempo, muchos expertos cuestionaron si las leyes de antitrust, promulgadas hace más de 100 años antes, eran relevantes para el mundo del silicio y el software. La experiencia en Microsoft entregó pruebas sólidas de que sí lo eran, y el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia (DC Circuit) se convirtió en el punto de referencia para analizar las reclamaciones de monopolización hechas en virtud de la sección 2 de la Ley Sherman (en adelante, “sección 2”). Al mismo tiempo, el caso Microsoft ilustró los desafíos que enfrentaba el sistema legal para remediar los daños competitivos en el sector tecnológico, particularmente cuando la conducta está dirigida a los competidores nacientes.
“El fallo reciente del juez Mehta en el caso Google proporciona al menos alguna evidencia de que las reclamaciones de monopolización bajo la ley de antitrust de EE. UU. —particularmente en el trato con los gigantes tecnológicos— aún no están muertas, aun cuando quedan obstáculos significativos por resolver”
En los años posteriores a Microsoft, el DOJ no ha llevado a juicio ningún otro caso de monopolización, lo que se tradujo en una sequía que se ha extendido a las presidencias tanto republicanas como demócratas. El enforcement de la sección 2 se estancó mientras que el poder judicial federal se volvía cada vez más tolerante con los monopolios en una era de mayor concentración en toda la economía estadounidense. Entre 1970 a 1999, las autoridades estadounidenses presentaron alrededor de 15 casos antimonopolios cada año; pero entre 2000 y 2014, ese número se desplomó a solo tres. Ahora bien, en los últimos años, las autoridades de antitrust de EE. UU. han mostrado un mayor compromiso en torno al enforcement de la sección 2. El fallo reciente del juez Mehta en el caso Google proporciona al menos alguna evidencia de que las reclamaciones de monopolización bajo la ley de antitrust de EE. UU. —particularmente en el trato con los gigantes tecnológicos— aún no están muertas, aun cuando quedan obstáculos significativos por resolver.
Si bien ha sido la administración Biden y los líderes neobrandeisianos de las autoridades de antitrust los que han estado revitalizando el enforcement de la sección 2, el fallo del juez Mehta se produjo en un caso presentado en 2020 durante los últimos meses de la administración de Trump (Estados Unidos contra Google, Caso No. 20-cv-3010 (APM) (D.D.C.)) En esta instancia, el DOJ y varios fiscales generales estatales demandaron a Google por monopolizar ilegalmente los mercados de search en Internet y de publicidad de search en Internet.
Refiriéndose a Google como un “guardián del monopolio de Internet”, la demanda alegó que la compañía habría monopolizado el mercado de search a través de acuerdos de “pago por jugar” con distribuidores de motores de búsqueda, incluidos fabricantes de dispositivos (como Apple y Samsung), proveedores de servicios celulares (como AT&T y Verizon), y desarrolladores de navegadores web (como Mozilla). Según los demandantes, Google habría monetizado su monopolio de search a través de publicidad de search, que genera miles de millones de dólares en los ingresos anuales de la compañía. Estas ganancias habrían sido usadas por Google para pagar enormes sumas de dinero a sus distribuidores de search, a cambio de que estas presentaran su motor de búsqueda (search engine) en sus dispositivos y plataformas. La demanda alega que estos acuerdos habrían prohibido la preinstalación de cualquier motor de búsqueda que compitiera con Google, negándoles el acceso al mercado de motores de búsqueda y creando barreras de entrada insuperables. Ante esta situación, el DOJ está solicitando un remedio estructural que sea lo suficientemente efectivo para aliviar el presunto daño anticompetitivo.
Además de la demanda presentada por el DOJ, en diciembre de 2020, una coalición de estados encabezada por Colorado y Nebraska presentó una demanda contra Google. (Estado de Colorado contra Google, Caso No. 20-cv-3715 (APM) (D.D.C.)). Esta demanda fue consolidada con la del DOJ pues, al igual que esta última, los estados alegaron que Google impedía que los consumidores pudieran utilizar los motores de búsqueda de sus competidores, por medio de “acuerdos de exclusión” que negaban el acceso a canales de distribución críticos. Sin embargo, la demanda encabezada por Colorado y Nebraska fue aún más allá de las alegaciones de la demanda del DOJ al sostener que Google también impedía que los usuarios accedieran a las ofertas de sus rivales a través de otros dispositivos conectados a Internet, como altavoces inteligentes. Además, los estados alegaron que Google discriminaba a los proveedores de “search vertical especializado” (empresas como Expedia o Yelp), que entregan servicios de search enfocados en áreas temáticas particulares, como vuelos de aerolíneas o restaurantes, y compiten con Google en esas áreas.
En su decisión reciente (Estados Unidos contra Google, Caso No. 20-cv-3010 (APM) (D.D.C., 3 de agosto de 2023)) el juez Mehta dictaminó que Google deberá enfrentar un juicio por las afirmaciones del gobierno relacionadas con la presunta monopolización de los mercados de search y publicidad de search. El fallo se produjo en la etapa de summary judgment (sentencia sumaria) del procedimiento, que requiere que el juez decida si una parte (en este caso, Google) tiene derecho a una sentencia a su favor como cuestión de derecho, basándose en ciertos hechos no controvertidos. En otras palabras, es un fallo que ayuda a determinar las cuestiones de hecho y de derecho que quedan pendientes para resolver en el juicio.
La decisión del juez Mehta permitió que la mayoría de los reclamos del DOJ contra Google lleguen a juicio. Por su parte, el principal argumento de Google en su solicitud de summary judgment fue que los diversos contratos que lo establecían como el motor de búsqueda predeterminado no eran, de hecho, exclusivos. Según la compañía, técnicamente los consumidores sí podían elegir otros motores de búsqueda. No obstante, y lo que sería una gran pérdida para Google, el juez Mehta rechazó este argumento, señalando que la cuestión de la exclusividad se decidiría en el juicio.
La principal victoria de Google fue en el caso de Colorado. En dicho caso, el juez Mehta desestimó las afirmaciones del estado sobre la autopreferencia (self-preferencing) pues, debido a que los servicios especializados (como los de Yelp y Expedia) no son motores de búsqueda generales, concluyó que no están en el mismo mercado que Google.
Como consecuencia del fallo, el núcleo del caso del DOJ irá a juicio a partir del 12 de septiembre de 2023. Durante ese tiempo, escucharemos declaraciones de los ejecutivos de Google, como también de sus competidores y otros terceros. También obtendremos información sobre el funcionamiento interno de Google en search y la publicidad de search. Si bien se espera que el juicio dure alrededor de dos meses, este tiempo podría extenderse, dependiendo del resultado de la responsabilidad, para determinar un remedio. Además, en un litigio de esta magnitud, las apelaciones parecen muy probables.
Es probable que litigar un caso como el de Google hasta su decisión final informe la aplicación de las normas de antitrust en los Estados Unidos durante los próximos años o aún décadas, tal como ocurrió en Microsoft. De hecho, la importancia que han tenido el caso del DOJ contra Microsoft y los litigios relacionados para la ley de antitrust de EE. UU. no puede subestimarse.
A modo de breve reseña, a mediados de la década de 1990, Microsoft en ese entonces era la empresa de software dominante en el mundo, sobre todo en sistemas operativos para computadores personal, un mercado en el cual su oferta, Windows, tenía una posición muy importante. En diciembre de 1994, de una nueva empresa, Netscape, y su navegador de Internet, lanzó un producto revolucionario, el navegador de Internet, Netscape Navigator. Dicho programa, junto con las tecnologías Java de Sun Microsystems, proporcionó interfaces de programación que Microsoft temía que llamaran la atención de los desarrolladores de software, haciendo que estos – a medida que Internet crecía en importancia – comenzaran a escribir programas para esas interfaces, en lugar de las interfaces de Windows. De esta manera, el ingreso de Netscape en el mercado podría reducir la importancia del sistema operativo o, en palabras de Bill Gates, “commodificarlo” y, por lo tanto, socavar la posición dominante de Microsoft.
El gobierno acusó a Microsoft de participar en conductas anticompetitivas, que incluían el uso de acuerdos de exclusión y decisiones sobre el diseño de productos, utilizadas para debilitar las amenazas emergentes de Navigator y Java en mercados adyacentes, con el fin de proteger ilegalmente su dominio en el mercado de sistemas operativos y obtener un nuevo monopolio para su propio navegador, Internet Explorer. La preocupación del gobierno era que Microsoft acabara con los competidores nacientes, que monopolizara el mercado de navegadores, y que eventualmente usara su dominio en los sistemas operativos y navegadores de PC para dominar también la próxima era de la web.
El juicio y la posterior apelación de Microsoft demostraron que los tribunales podían comprender parte importante de los argumentos económicos presentados en el caso, incorporándolos en un marco legal razonablemente estructurado. La decisión de junio de 2001 del DC Circuit –que sintetizó la jurisprudencia anterior de la sección 2 en un estándar de rule of reason aplicable a la sección 2, convirtiéndose en la decisión principal durante más de dos décadas en términos de análisis de reclamos de monopolización– abordó, en gran medida con éxito, los efectos competitivos de la conducta excluyente de Microsoft sobre las amenazas emergentes planteadas por el navegador de Netscape y las tecnologías Java de Sun para su monopolio de sistemas operativos.
La influencia perdurable de la decisión de Microsoft de la Corte de Apelaciones, para bien o para mal, se puede ver en la manera en que el gobierno enmarcó su queja en contra de Google, y en cómo el juez Mehta analizó los argumentos de las partes en la moción de summary judgment. Esta influencia importante probablemente no hubiera sido posible sin una decisión sobre el fondo en un caso que el gobierno litigó hasta la conclusión. Por eso, es probable que cualquier decisión que surja del litigio contra Google sirva de guía a los tribunales estadounidenses en las próximas décadas.
Ahora bien, volviendo al caso de Microsoft, se podría decir que ese litigio tuvo menos éxito en remediar los daños competitivos que ocurrieron mientras se litigaba el caso. Lo anterior, puesto que un año después que se lanzara el navegador Navigator de Netscape, en diciembre de 1994, Microsoft comenzó a empaquetar Internet Explorer con Windows 95. Desde ese momento, y hasta la presentación de la demanda del DOJ, en mayo de 1998, Microsoft intensificó su campaña anticompetitiva. Así, cuando terminó el juicio, y el juez Jackson publicó sus conclusiones de hecho, en noviembre de 1999, el mercado de los navegadores ya se había inclinado a favor de Microsoft. Incluso, tres años más tarde, cuando el DC Circuit emitió su fallo, en junio de 2001, la participación de Microsoft en el uso de navegadores en los EE. UU. se acercó al 90%.
Los tres objetivos centrales de los remedios de la sección 2, en los casos gubernamentales, son: (i) poner fin a la conducta ilícita del demandado; (ii) evitar que la conducta se repita; y, (iii) restablecer la oportunidad de competencia en el mercado afectado. Podría decirse que los remedios finalmente adoptados en el caso de Microsoft no lograron bien ninguno de estos objetivos. El profesor Tim Wu y el Senador Richard Blumenthal (quien fue fiscal general del estado de Connecticut durante el litigio de Microsoft, y uno de los líderes de los esfuerzos de los estados) afirmaron en el vigésimo aniversario de la presentación del caso del Microsoft que “después de una dura lucha, el gobierno ganó el caso. Ahora no existe el monopolio de los navegadores, y el mundo ha llegado a depender de las muchas aplicaciones, empresas e ideas que nacieron después de que se rompiera el control de Microsoft. Microsoft se ha convertido en un gigante más gentil[.]”. Si bien eso puede haber sido cierto cuando se escribió la columna de Wu y Blumenthal, es indiscutible que después del caso del gobierno, Microsoft siguió gozando una posición de dominio en el mercado de navegadores durante años. Además, aun cuando es posible que los computadores personales, hoy en día, no tengan un lugar tan importante en el mundo de la tecnología como sí lo tenían en la década de 1990, podría decirse que Microsoft todavía domina en el mercado de sistemas operativos, que fue objeto del litigio.
A pesar de lo anterior, es probable que el enjuiciamiento de Microsoft por parte del gobierno les haya dado un respiro importante a los rivales emergentes en otros mercados —como Google en search y Facebook en las redes sociales—, que de otro modo no habría existido. Es posible imaginar un mundo en el que Microsoft hubiera aprovechado sus monopolios de sistemas operativos y navegadores para dominar el mercado de search, utilizando las mismas estrategias que había empleado para lograr su dominio en los navegadores. Sin embargo, como mínimo, el enforcement del gobierno en los EE. UU. (y quizás, aún más importante, en Europa), probablemente tuvo el efecto de acotar el dominio de Microsoft.
Uno de los desafíos de un caso exitoso contra Google será idear remedios que tengan más probabilidades de lograr los objetivos establecidos por la Corte Suprema de EE. UU. La demanda del DOJ le pide al tribunal que prohíba a Google participar en las prácticas anticompetitivas que se cuestionan. Pero también le pide a la corte que “ingrese el alivio estructural según sea necesario para curar cualquier daño anticompetitivo”. Si bien la demanda especifica este tipo de remedio, una posibilidad que se ha sugerido es la venta forzada del navegador Chrome de Google, el navegador de computadores líder en los EE. UU. En cualquier caso, es indudable que las autoridades trabajarán arduamente para evitar algunas de las deficiencias correctivas que finalmente limitaron la efectividad de Microsoft.
Pase lo que pase en el próximo juicio, es poco probable que este sea el último problema de antitrust que enfrente Google en los EE. UU. Es más, recientemente, el DOJ presentó otra demanda contra Google en la corte federal de Virginia (que es conocida por su llamado rocket docket (“expediente de cohetes”), lo que significa que el caso debería proceder muy rápidamente) por la supuesta monopolización de las herramientas más utilizadas en la publicidad digital en línea. Asimismo, el estado de Texas también tiene pendiente un caso relacionado con publicidad digital, que se está transfiriendo a un tribunal federal en Texas (conocido por tramitar los casos de manera expedita). Además, en noviembre de este año, se llevará a cabo el juicio de un caso presentado por el estado de Utah y otros fiscales generales sobre el monopolio de la tienda de aplicaciones de Google, Google Play. Eso no quiere decir nada sobre los problemas de libre competencia de Google en Europa y otras jurisdicciones.
Al final del día, queda por ver qué tan efectiva será la ley de antitrust de EE. UU. A pesar del creciente interés en la aplicación de la sección 2 por parte de las autoridades de antitrust de EE. UU., los casos aún deben presentarse ante un poder judicial federal que no ha sido particularmente receptivo a los casos de monopolización en las últimas décadas; no hace falta mirar más allá de los fallos de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito en FTC contra Qualcomm o Epic contra Apple. Es más, el mismo fallo del juez Mehta sobre los reclamos del estado de Colorado ilustra los obstáculos que enfrenta un demandante al presentar un reclamo de la sección 2. Por último, incluso si los reclamos presentados por las autoridades tienen éxito, la pregunta sigue siendo si los remedios post hoc serán efectivos o no. Es posible que pronto lo descubramos.
* A la fecha, el autor de esta columna está involucrado en otro litigio de libre competencia adverso a Google.
