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El pasado 21 de septiembre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió su interpretación prejudicial 13-IP-2021 sobre competencia desleal. A continuación, revisaremos los puntos más importantes de la interpretación prejudicial y daremos una breve introducción a la Comunidad Andina de Naciones, a fin de entender la importancia que tiene el ordenamiento jurídico andino para sus países miembros.
La Comunidad Andina de Naciones (CAN), creada por medio del Acuerdo de Cartagena en 1969, es la materialización del sueño integracionista latinoamericano que nació en el siglo XIX junto con las nuevas repúblicas independientes de la región. Inicialmente, esta organización internacional estaba conformada por seis países miembros. Sin embargo, con la salida de Chile en 1976 y Venezuela en el 2006, actualmente solo Ecuador, Colombia, Perú y Bolivia forman parte de la CAN (Hugo Gómez, 2019, pp. 22-26).
Desde su concepción la CAN ha trabajado por formar un mercado común latinoamericano capaz de tomar protagonismo en el contexto económico global. Para estos fines, se creó una estructura orgánica completa y un ordenamiento jurídico común.
En su contenido normativo, el ordenamiento andino está principalmente encaminado a promover el comercio, las nuevas inversiones, la protección a la propiedad intelectual y la libre competencia. Sobre sus fuentes, se tiene sistema un dual compuesto por: (i) el ordenamiento autónomo de cada país miembro y (ii) la normativa emitida por los órganos competentes de la Comunidad Andina (pp. 43 – 47).
Aunque existe una multiplicidad de fuentes típicas que alimentan al ordenamiento jurídico andino (detalladas en el Art. 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), para efectos de esta nota es importante hacer una breve acotación sobre las decisiones emitidas por la Comisión de la Comunidad Andina. Estas decisiones se asemejan en gran medida a las leyes ordinarias que aprueban los órganos legislativos al interior de cada país y versan sobre los temas mencionados en el párrafo anterior (como la
Decisión 351 que crea un Régimen del Derecho de Autor o la Decisión 486 sobre el Régimen de Propiedad Industrial).
En este punto es importante mencionar que la normativa andina está sujeta a ciertos principios que buscan dotarla de fuerza. Así, se tiene que las normas andinas tienen primacía sobre las normas internas de cada país miembro (son jerárquicamente superiores y por ende el ordenamiento interno se tiene que adaptar a su contenido), son de aplicación inmediata (toman vigencia en cada país miembro sin necesidad de un proceso de validación interna) y tienen efectos directos (tras su publicación en la Gaceta de la comunidad Andina toda persona puede reclamar su aplicación).
Además, como con toda norma sustantiva, es necesario complementarla con mecanismos adjetivos y órganos que velen por su cumplimiento. Para estos fines se creó en 1979 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA o Tribunal) como órgano jurisdiccional del organismo internacional. Entre otras, sus competencias jurisdiccionales consisten en la resolución de acciones de nulidad, acciones de incumplimiento y la emisión de interpretaciones prejudiciales (p. 88).
Las interpretaciones prejudiciales son el mecanismo por el cual se define y explica el contenido y alcance que tienen las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. Su objetivo es conseguir una aplicación uniforme de la legislación andina en todos los países miembros. Además, son las autoridades jurisdiccionales y administrativas de los países quienes pueden (o deben, dependiendo del caso) solicitar al TJCA una interpretación prejudicial, en los casos en los que una norma comunitaria andina sea materia de la controversia (pp. 114 – 117).
Las interpretaciones prejudiciales solo tratan sobre derecho comunitario (no determinan el alcance de las normas internas de cada país) y tienen fuerza vinculante para el caso en concreto que está resolviendo la autoridad que solicitó la interpretación.
Teniendo en cuenta que i) existen decisiones emitidas por la Comisión de la Comunidad Andina que versan sobre competencia desleal y ii) las interpretaciones prejudiciales son el mecanismo que permite al TJCA dar alcance y contenido a las antes mencionadas decisiones; procederemos a analizar lo que se dijo en el proceso 13-IP-2021 sobre la competencia desleal, sus actos típicos y las violaciones al secreto empresarial.
Sobre el caso origen de la consulta
La controversia inició en Colombia con la demanda impuesta por Laboratorios Phitother S.A.S. (Phitother o laboratorio) en contra del establecimiento comercial Natural Green Extractos Naturales (Natural Green) y su propietario, Samuel Núñez Ruiz.
Phitother demandó a Samuel Núñez, exrepresentante comercial del laboratorio, considerando que, en ejercicio de sus actividades comerciales dentro de Natural Green, cometió los siguientes actos de competencia desleal: desviación de clientela, desorganización, confusión, descrédito, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos empresariales, inducción a la ruptura contractual, violación de normas y realización de pactos desleales de exclusividad. Phitother solicitó el resarcimiento del daño emergente y el lucro cesante ocasionado a raíz de la comisión de los actos de competencia desleal.
La demanda fue desestimada por la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que posterior a la imposición de las impugnaciones respectivas, el caso llegó a manos de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia. De manera previa a la resolución de las impugnaciones, la sala elevó la consulta al TJCA para que se interpretasen los artículos sobre competencia desleal incluidos en la Decisión 486 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial). El resultado de la interpretación solicitada por la sala está plasmado en la sentencia 13-IP-2021.
Consideraciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre la competencia desleal
El TJCA interpretó los artículos 258, 259, 260, 262.a, y 265 de la Decisión 486, resolviendo cuestiones esenciales sobre la definición de competencia desleal; el contenido de los actos típicos previstos en el Art. 259 y qué constituye una violación al secreto empresarial.
Para otorgar una definición de competencia desleal, el Tribunal hizo una distinción entre captar clientes por medio de esfuerzos empresariales legítimos y captar clientes por medio de actos contrarios a la buena fe comercial. Lo primero se materializa en eficiencia económica; la calidad, cantidad y precio de los productos; la capacitación que tienen los trabajadores y la calidad de los canales de distribución utilizados. Por el contrario, los actos deshonestos capitalizan conductas destinadas a causar daño y aprovechar de situaciones que resultan perjudiciales para los competidores y consumidores. Los actos de competencia desleal no están respaldados en un esfuerzo empresarial legítimo.
Bajo la luz del artículo 258 de la Decisión 486, no existe una lista taxativa de actos considerados como desleales. Esta norma establece que: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”.
Por lo tanto, en la medida en la que: (1) sea un acto competitivo (tiene la finalidad de atraer clientes en el mercado), y (2) el acto sea deshonesto (su finalidad es causar daño o aprovecharse de situaciones perjudiciales para los competidores), la conducta constituye un acto sancionable bajo el régimen de competencia desleal.
Sin detrimento de lo anterior, la Decisión 486 sí provee un listado de conductas desleales típicas. A continuación, se revisará brevemente el contenido que el Tribunal otorgó a las mismas.
Actos de confusión: El tribunal incluyó en esta categoría a todos aquellos que pueden alterar la percepción de la realidad de los consumidores, induciéndoles a confundir la procedencia empresarial que tienen los bienes y servicios ofertados en el mercado. Es necesario, además, que esta confusión resulte en la preferencia del producto que induce a la confusión, por sobre sus competidores en el mercado.
El vínculo existente entre los actos de confusión y la protección a la propiedad industrial es notorio (ver nota CeCo “La competencia desleal agravada como una violación a la libre competencia en Ecuador”, sobre la relación entre la propiedad industrial y la competencia desleal). La figura, en último término, pretende evitar que exista un aprovechamiento de la reputación ajena.
Actos de denigración: Estos consisten en aseveraciones falsas capaces de menoscabar la reputación de un tercero (sea que traten sobre los establecimientos, los productos o la actividad comercial del competidor).
Considerando que la Decisión 486 trata sobre el régimen de propiedad industrial comunitario, los actos de denigración establecidos en el art. 259.b deben estar estrictamente relacionados con los objetos protegidos por la propiedad industrial.
Actos de engaño: Son aseveraciones que realiza el operador económico sobre su propio servicio o producto. Estas aseveraciones tratan sobre los elementos, la naturaleza, el modo de fabricación, características, cantidad o aptitud de empleo del producto. Al igual que las conductas descritas anteriormente, las aseveraciones en los actos de engaño deben ser capaces de inducir error en un consumidor medianamente informado y perspicaz.
Consideraciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre el secreto empresarial
En la controversia existente entre Phitother y Natural Green, los demandantes alegaron que Samuel Núñez utilizó, en su nuevo negocio, fórmulas químicas desarrolladas por Phitother. Considerando que Samuel Núñez fue agente comercial del laboratorio, la demandante solicitó que se declare la violación de secretos empresariales.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a fin de determinar si la conducta demandada es subsumible a lo establecido por la normativa comunitaria, acudió al TJCA pidiendo que se desarrolle el alcance y contenido del secreto empresarial (recogido en la Decisión 486).
El TJCA empezó su análisis definiendo al secreto empresarial. El Tribunal indicó que, para que una información determinada revista el carácter de secreto empresarial, ella debe cumplir 4 requisitos: 1) no debe haber sido divulgada (ser secreta); 2) debe ser poseída legítimamente por una persona jurídica o natural (no se obtuvo por medios ilegítimos); 3) debe ser útil para actividades productivas, industriales o comerciales, y; 4) debe ser susceptible de transmitirse a un tercero (TJCA, 2022, pár. 3.5)
Adicionalmente, el TJCA indicó que para ser “secreta” (cumplimiento del primer requisito) la información debe tener las siguientes características: a) En sus partes o en su conjunto no puede ser conocida fácilmente por personas que manejan datos de la misma naturaleza; b) la información tiene valor por el hecho de ser secreta, y c) el titular adoptó medidas razonables para mantenerla secreta (pár. 3.5).
El Tribunal también ejemplificó cuáles son los medios ilegítimos por los que se puede obtener información protegida (esto se relaciona con el segundo requisito). En este punto, se mencionó al espionaje industrial, el incumplimiento de una obligación contractual y abuso de confianza e infidencia, como conductas contrarias a los usos comerciales honestos.
Fuente: Elaboración propia
El Tribunal continuó su análisis mencionando que la protección está destinada a impedir que exista un aprovechamiento injusto del esfuerzo y la inversión que fueron necesarios para que un operador económico adquiera esos conocimientos. Además, indicó que la protección se condensa en prohibir a terceros la explotación, comunicación o divulgación del secreto sin consentimiento del titular; más no en otorgar un derecho de propiedad sobre la información objeto del secreto (pár. 3.7).
Finalmente, el TJCA desarrolló el contenido de los literales a y b del Art. 262 de la Decisión 468. Esta norma establece: “Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará́ protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros. Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto empresarial: a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor”.
Sobre el literal ‘a’ el TJCA señaló que existen tres requisitos que deben ser cumplidos copulativamente: i) la explotación (obtención de utilidades); ii) dicha explotación se dio sin autorización del titular del secreto, y; iii) se tuvo acceso a la información debido a la existencia de una relación contractual o laboral (es necesario que en las cláusulas contractuales se establezca la obligación de guardar reserva sobre la información).
Sobre el literal ‘b’ se detallaron dos requisitos: i) uno subjetivo: existe un ánimo de obtener provecho propio o de un tercero, y; ii) uno objetivo: poner en conocimiento de otra persona la información. Es necesario destacar que el provecho propio o de un tercero se puede materializar en cualquier beneficio patrimonial, estratégico o informativo que se adquiere a raíz de la divulgación.
La interpretación prejudicial del TJCA tiene incidencias importantes en las posibles sanciones que se pueden establecer a agentes dominantes.
El régimen de competencia ecuatoriano sanciona a los operadores dominantes que abusen de un derecho de propiedad intelectual a fin de distorsionar, restringir o impedir la competencia en el respectivo mercado relevante (Art. 19.7 Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado).
Sobre este punto, hay dos posibles teorías que se pueden admitir sobre la incidencia de la decisión. El “parteaguas” entre ambas teorías radica en si se considera que existe un derecho de propiedad sobre la información secreta (como lo ha hecho la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual u “OMPI”) o si se considera que no existe semejante derecho (como el TJCA).
Por un lado, el TJCA, en el párrafo 3.7 de la sentencia en comento, estableció que la protección para el secreto empresarial se materializa en una prohibición a terceros de divulgar la información sin consentimiento del titular, más no en la atribución de un derecho de propiedad intelectual para el agente que tiene la información.
Así las cosas, la información que es objeto del secreto comercial, al no conceder un derecho de propiedad exclusivo, imposibilitaría -en principio- a la agencia ecuatoriana sancionar el ejercicio abusivo que un dominante pudiese dar a la información secreta.
Por el otro lado, la OMPI sí considera que los secretos comerciales otorgan derechos de propiedad intelectual. Eso sí, las facultades que otorga el derecho sobre el secreto comercial son limitadas. Mientras la protección de una patente, por ejemplo, otorga derechos de explotación exclusivos; el derecho sobre el secreto comercial otorga básicamente una protección frente a la divulgación.
Es importante destacar que el abuso del derecho sobre secretos comerciales, al contrario que el abuso de derecho sobre patentes, es una cuestión poco desarrollada en Ecuador. Si es que se acepta esta teoría, se requerirá de un esfuerzo colaborativo importante entre las agencias competentes para trazar la línea entre los actos que constituyen un ejercicio legítimo sobre el derecho de secretos comerciales y los que se consideran abusivos.
La nueva interpretación prejudicial del TJCA deja lecciones valiosas para abogados y personas en general que desean proteger secretos empresariales.
Esta sentencia entrega mayor determinación acerca de la definición del concepto de competencia desleal en el ordenamiento jurídico andino y qué contenidos y límites tienen algunos de los actos típicos establecidos por la Decisión 486.
Además, resulta ahora más claro qué es un secreto empresarial y cuáles son los mecanismos contractuales se deben prever para brindar protección efectiva a un secreto.
Finalmente, la sentencia del TJCA en principio imposibilitaría a la agencia ecuatoriana sancionar a un dominante sobre el posible ejercicio abusivo que este dé a la información objeto del secreto empresarial. Lo anterior, debido a que no existiría un derecho de propiedad exclusivo sobre esta.
Hugo Gómez et al. Apuntes de Derecho Comunitario Andino. Portoviejo: Editorial San Gregorio, 2019.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 13-IP-2021, 21 de septiembre del 2022. Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 5043 de 23 de septiembre de 2022 .
