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El Derecho de la competencia desleal tiene sus orígenes en la propiedad intelectual y en la responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, su evolución ha ido acomodando la protección de una pluralidad de intereses a medida que los principios de libre iniciativa privada de las actividades económicas hicieron necesario el desarrollo del derecho a competir. El Derecho de la competencia desleal pasó de asegurar la protección de signos distintivos, marcas y asegurar el resarcimiento de daños de origen extracontractual, a proteger la honestidad en el tráfico comercial.
En su forma actual, el derecho de competencia desleal pretende tutelar tres intereses: el del Estado (al mantenimiento de un orden concurrencial saneado), el interés de los consumidores y el interés privado de los empresarios. La tutela de esta trilogía de bienes jurídicos representa al modelo social, donde el interés principal de la protección de competencia desleal es el consumidor.
Este modelo social tiene una innegable vinculación con objetivos de ordenación del mercado, y es por ello que en ciertos países se ha decidido que en ciertos casos, los actos de competencia desleal sean considerados un acto violatorio a la libre competencia. Así, cuando los actos de competencia desleal están revestidos de ciertos agravantes, se someten a los mecanismos y disposiciones de control, instrucción, tramitación y represión propios de la defensa de la libre competencia.
Esta concepción de la competencia desleal agravada como violatorio de la libre competencia es transformacional. Supone que actos de competencia desleal, tradicionalmente privados, sean concebidos bajo el derecho eminentemente público de la libre competencia.
Como ejemplo, el legislador español le otorgó jurisdicción a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para conocer actos de competencia desleal y tratarlos como violaciones a la libre competencia, cuando por falsear la libre competencia afecten al interés general.
Si bien el sentido general de ambos regímenes es similar, el texto y las multas son distintas. Veamos.
La CNMC ha dotado de sentido a este estandar a través de sus decisiones. En el caso Asistencia en Carretera, la CNC, antecesora de la CNMC, dijo que:
“(…) ante una denuncia de infracción del artículo 3 de la [Ley de Defensa de la Competencia], el órgano de instrucción debe analizar, antes que nada, la concurrencia del presupuesto de la afectación al interés público, teniendo para ello en cuenta factores como la naturaleza de la conducta, la estructura del mercado, el bien o servicio afectado, etc.; es decir, el contexto jurídico y económico afectado, de suerte que si tras este análisis no se aprecian indicios de que la conducta sea apta para falsear la competencia efectiva, no sólo resulta superfluo que se realice una calificación jurídica de la conducta desde la óptica del Derecho contra la competencia desleal, sino que tal calificación carece de toda relevancia jurídica en la medida en que no concurre el presupuesto que habilita a la Autoridad de Competencia para sancionar actos de competencia desleal”.
Así, en consideración al contexto jurídico y económico en el que se produce la conducta, el colectivo al que se dirigió y el servicio afectado, la CNMC considera que un acto de competencia desleal puede transformarse y convertirse en una violación a la libre competencia.
De manera general, la CNMC aplica de manera estricta este test, limitando el número de circunstancias que lo alcanzan. Esto resulta en muy pocas sanciones por competencia desleal agravada en España.
Ahora, de su lado, la cláusula de habilitación ecuatoriana parece ser más amplia, no solamente refiriéndose al falseamiento de la competencia, sino incluyendo también la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.
Pese a que la habilitación es más amplia, la legislación ecuatoriana impone sanciones más severas. El régimen español puede resultar en una multa de hasta el 5% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. Por su lado, en Ecuador eso puede llegar al 8%. Esto significa que en Ecuador las multas por competencia desleal pueden llegar a ser las más altas del mundo (aunque, por supuesto, cuando se imponen las multas ya no se tratan de verdaderos actos de competencia desleal sino violaciones a la libre competencia).
Frente a esta habilitación más amplia, multas más severas y conductas que suelen ser más fáciles de demostrar que aquellas que requieren un análisis tradicional de efectos anticompetitivos (restricciones verticales o abusos unilaterales, por ejemplo), Ecuador vio, desde la creación del régimen en 2011, un alto número de denuncias por competencia desleal agravada. Esta tendencia se mantiene hasta el día de hoy. A 2021, los casos de competencia desleal son los más numerosos en el control de conductas ex post:
Fuente: CeCo-Ecuador con base en el informe de rendición de cuentas de 2021 de la SCPM
Por supuesto, este alto de nivel de litigiosidad relacionada a la competencia desleal agravada es lógico. Por la vía de denunciar conductas más o menos ubicuas (como algún error en una publicidad que puede entenderse como práctica de engaño), un agente económico puede afectar gravemente a un competidor. Además, los costos son bajos: la agencia tiene la carga de la prueba (al ser una conducta que se entiende como violación a la libre competencia) y no se puede calificar la denuncia como temeraria o maliciosa.
En un intento de endurecer el estándar de la habilitación legal, reducir el número de denuncias y evitar falsos positivos (todo a la luz de las altísimas multas), la SCPM emitió su Guía de aplicación de las conductas desleal contenidas en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, de 2020 (Guía) .
En la Guía, la Superintendencia deja claro que su habilitación es una calificada, y que esa calificación debe entenderse en el contexto de los fines del régimen de libre competencia: “Por lo tanto, para que una posible conducta desleal sea prohibida o sancionable, a la luz de la LORCPM, no basta con que dentro de la investigación la autoridad acredite la simple existencia del acto o hecho deshonesto ocurrido en el desarrollo de la actividad económica, sino que, además resulta indispensable que pueda determinar si la conducta investigada impide, restringe falsea o distorsiona el orden público en el mercado relevante que para cada caso sea definido. Todos los demás casos en los que no existiera dicha afectación se convierten en un acto de competencia desleal de tutela ante jueces de lo civil”.
Esta aclaración, sin embargo, no ha logrado detener la cantidad de casos relacionados a competencia desleal. Quizá esto ocurra por la forma en que la SCPM acredita la afectación a la competencia, deduciéndolo principalmente de la cuota de mercado del infractor, sin embargo ese es un análisis para otra entrada.
Ahora bien, todos estos esfuerzos por aclarar el ámbito del régimen parecen haber sido subvertidos por la Ley orgánica para la fijación del precio de la leche.
El 17 de agosto de 2022 se publicó la Ley orgánica para la fijación del precio de la leche (Registro Oficial suplemento 128). En ella se amplía nuevamente la habilitación legal para que la agencia de competencia ecuatoriana conozca y sancione actos de competencia desleal como violaciones a la libre competencia.
La reforma resta importancia al análisis del mercado y la protección de la libre competencia, moviendo la balanza y concluyendo que la afectación a los consumidores o usuarios es suficiente para juzgar la competencia desleal como un ilícito antitrust. Este es el párrafo incluido:
“También se prohíben los actos de competencia desleal que afecten o puedan afectar a los derechos de los usuarios y consumidores, independientemente de que puedan o no falsear el régimen de competencia, siempre y cuando se demuestre que son realizados de forma generalizada, o que tengan una afectación, masiva hacia los usuarios y consumidores” (énfasis agregado).
Si bien e incluyó esta modificación, no se alteró la sección de las infracciones, donde sigue sancionándose solamente “el falseamiento del régimen de competencia” mediante actos desleales. Esta discordancia puede constreñir los efectos prácticos de la reforma, pero de cualquier manera el sentido hacia donde avanza la habilitación de la SCPM deja muchas interrogantes.
Primero, ahora es claro que la afectación a los consumidores es suficiente para tratar considerar agravado un acto de competencia desleal. Esto rompe la unidad del sistema de competencia ecuatoriano que, precisamente, intentó ordenarse a través de la Guía. El legislador ha obligado a la SCPM a proteger otros bienes por fuera de la eficiencia económica.
Segundo, la reforma significa que la agencia de competencia tendrá que supervisar conductas que pueden reñir con los fines de la libre competencia, como la implementación de precios mínimos (para la leche). Las agencias de competencia no deberían utilizar sus recursos en la prosecución de conductas que afectan los mecanismos de mercado.
Tercero, las altísimas multas dispuestas en la LORCPM como un mecanismo asociado a la maximización de los beneficios de los infractores en su actividad económica ahora quedarían, por efecto de la a Ley orgánica para la fijación del precio de la leche, a disposición de otros fines para los que ellas no se diseñaron.
Por último, la reforma en cuestión, incluso cuando intenta limitarse a la protección de los consumidores para conductas generalizadas o masivas, representa un retroceso en el régimen ecuatoriano. Aporta inseguridad y crea un régimen en conflicto consigo mismo. Habrá que ver cómo se aplica, pero sin duda representará un serio problema a futuro.
