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El pasado 22 de octubre, la Asociación Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP) interpuso una demanda en contra de Walmart Chile S.A. (Walmart), por abuso de posición dominante al imponer a sus proveedores una serie de cobros arbitrarios, principalmente por servicios de reposición y centralización de productos.
El gremio, compuesto por empresas como Ariztía, Coca-Cola, Ideal, P&G y Nestlé, solicitó una multa de 15 mil UTA (US$ 11,7 millones aprox.) y una serie de medidas que permitan a los proveedores escoger efectivamente entre la realización de estos servicios por cuenta propia o aquellos ofrecidos por la gigante estadounidense.
Walmart, empresa norteamericana que adquirió a la chilena D&S en 2009, dueña de marcas como Líder, Súper Bodega, Acuenta, Ekono y Central Mayorista, ha frecuentado en distintas oportunidades la sede de competencia chilena por sus prácticas comerciales en la industria supermercadista.
La primera de ellas fue en 2002, cuando la AGIP consultó a la Comisión Resolutiva (actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, TDLC) una serie de conductas ejecutadas por Supermercados Líder (en ese entonces, D&S) consistentes en la comercialización de productos de marcas propias en perjuicio de las marcas de la industria proveedora (venta de productos bajo costo y cambio unilateral de condiciones contractuales con los proveedores).
Finalmente, en 2004 la autoridad de competencia ordenó a D&S “abstenerse de realizar conductas que impliquen alterar ex – post y unilateralmente el precio y las demás condiciones de las compras previamente acordadas con los proveedores” y, además a “establecer en forma objetiva y no discriminatoria las condiciones en las que efectuarán sus compras a los proveedores, debiendo informar a cada uno de ellos, cuáles son éstas.”
Dos años después, en 2006, las prácticas comerciales de D&S fueron nuevamente impugnadas por la AGIP, que demandó a la supermercadista por una nueva política que buscaba modificar el régimen de reposición de los propios proveedores a uno de reposición interno realizado por D&S, el que sería financiado por los proveedores. El procedimiento terminó en 2007 con una conciliación entre las partes, la que obligó a D&S a abstenerse de imponer unilateralmente un cambio en el sistema de reposición empleado por sus proveedores. Esta conciliación continúa vigente.
Ese mismo año, D&S debió enfrentar una nueva demanda en sede de competencia, esta vez interpuesta por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), la que también incluyó a su competidora Cencosud.
En su requerimiento, la FNE acusó a las supermercadistas de abusar de su posición de dominio, a través de un crecimiento inorgánico realizado mediante la adquisición de supermercados competidores. Nuevamente, el juicio terminó mediante una conciliación entre D&S y la Fiscalía, la que fue aprobada por el Tribunal en enero de 2007.
En la conciliación, D&S se obligó a adoptar una serie de medidas para evitar posibles abusos en contra de sus proveedores. La actual Walmart se obligó a establecer condiciones de contratación transparentes, generales y objetivas respecto de sus proveedores, plasmadas en un documento público llamado “Términos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento” (TCGA).
Además, se obligó a suscribir con cada uno de sus proveedores los denominados “Acuerdos Particulares Comerciales” (APC). Los APC consagrarían cobros y descuentos específicos autorizados entre D&S y sus proveedores, obligándose la primera a no estipular cobros por conceptos distintos a los consagrados en los TCGA y consentidos por el proveedor.
De este modo, se establecieron expresamente una serie de principios que permitieran evitar futuras arbitrariedades en la industria: la transparencia, voluntariedad y la existencia de una contraprestación efectiva de los cobros efectuados por D&S.
La demanda presentada por el gremio, que aún no ha sido proveída por el Tribunal, acusa a Walmart de explotar abusivamente su posición dominante en el mercado de aprovisionamiento de la cadena supermercadista, e incumplir las obligaciones contenidas en las conciliaciones aprobadas en 2007. Además, la AGIP imputa a la supermercadista la ejecución de prácticas de competencia desleal.
Según la asociación de proveedores, esta serie de conductas anticompetitivas no constituirían hechos aislados, sino “un modelo de negocio que permite el traspaso de costos y riesgos desde el supermercado a los proveedores”. Este traspaso de costos se vería reflejado en la imposición unilateral de servicios de reposición y centralización, principalmente, a sus proveedores.
De este modo, a juicio del gremio, estaríamos frente a una especie de compra atada: la supermercadista adquiere los productos del proveedor solo en la medida en que este último paga por los servicios de reposición y centralización.
Respecto al servicio de reposición, en la mayoría de los casos, la contratación de este servicio ha resultado ser una imposición por parte de Walmart, señala la demanda.
En cuanto al servicio de centralización, éste ha tendido a ser impuesto a proveedores no-centralizados y, a aquellos que efectivamente lo prefieren, su valor ha sido determinado unilateralmente por Walmart.
La forma en que los proveedores comúnmente entregaban sus productos a los supermercados era a través del despacho directo a la sala de ventas, por sí mismos o a través de terceros.
Sin embargo, esto cambió. La AGIP señala en su demanda que “Walmart ha explicitado que su intención es llevar a la totalidad de sus proveedores a un 100% de centralización”. En efecto, en septiembre del año pasado, Walmart inauguró su nuevo centro de distribución El Peñón, en la comuna de San Bernardo, uno de los centros de distribución más importantes de la supermercadista fuera de Estados Unidos.
Sin embargo, según la AGIP, la imposición de un servicio de distribución centralizada por sobre el nivel que el proveedor considera óptimo “priva de eficiencia –en términos de economías de escala- a la red interna de distribución del proveedor”.
A juicio del gremio, la posibilidad de imponer estos y otros cobros sólo resulta posible dada la importante posición de dominio que detenta Walmart en su calidad de compradora de bienes y servicios, cumpliéndose todos los elementos definidos por la doctrina al efecto: la existencia de una alta participación de mercado (entre 40% y 45% aproximadamente, según la demanda), tanto en el mercado de compra (aguas arriba) como en el de venta (aguas abajo); la dependencia económica que tienen los proveedores respecto de la supermercadista; la calidad de socio comercial inevitable que tiene Walmart; y su rol de gate-keeper o llave de paso respecto del canal de distribución.
Estos cobros forzados, abusivos y arbitrarios tenderían a “restringir la competencia, mediante la afectación de los incentivos a innovar de la industria proveedora, que viendo reducidos sus ingresos deben necesariamente destinar menos recursos a la innovación y desarrollo de nuevos productos y tecnologías.”
A juicio de la AGIP, las conductas de Walmart incumplen además los principios a los que ésta se obligó en los TCGA hace más de una década.
¿Y qué sucede con los consumidores finales? Según señala el gremio en su demanda, las conductas anticompetitivas ejecutadas por Walmart afectarían también al consumidor final al aumentar el precio final de las mercaderías.
Esto se debería a dos factores: primero, a que el debilitamiento de la red de distribución propia tendría como consecuencia el aumento de costos para los proveedores, traspasando la mayor parte de estas alzas a los consumidores. Segundo, al alto poder de mercado de Walmart aguas arriba (aprovisionamiento mayorista) como aguas abajo (distribución minorista), permitiéndole acaparar los beneficios asociados al ejercicio de su gran poder negociador aguas arriba, sin existir un traspaso de mejores precios a los consumidores (denominado por la doctrina como “figura de reloj de arena”).
En su demanda, la AGIP solicitó la imposición de una multa ascendente a 15 mil UTA (US$ 11,7 millones aprox.) a Walmart, junto con la imposición de un cuerpo arbitral independiente que resuelva las disputas que surjan entre ésta y sus proveedores.
Tal como vimos en su momento, el uso de instancias arbitrales independientes se ha vuelto una práctica recurrente de la política de competencia en jurisdicciones comparadas. Incluso en Chile, en materia de remedios de operaciones de concentración, han sido implementadas por la FNE para atender a problemas de asimetrías en el poder negociador.
En cuanto a la reposición, para los casos en que el proveedor elija el servicio de Walmart, esta última deberá tener parámetros de cumplimiento, incluir un polinomio de reajuste –al día de hoy, inexistente, según la demanda- que evite el ejercicio de poder de mercado cada vez que exista una negociación, y establecer un mecanismo “expedito” para poner fin al servicio, si el proveedor lo estima pertinente. En caso de que el Tribunal declare que Walmart está legitimada para imponer la reposición interna de los productos que adquiere, el gremio solicitó que la supermercadista asuma el costo correspondiente.
En relación al uso del centro de distribución de Walmart, en caso de que el proveedor opte por éste, la AGIP pidió al TDLC que el cobro esté asociado a elementos “propios de la logística, esto es, peso y volumen de mercaderías transportadas y no al precio de los productos”. Al igual que la reposición, también deberá incluir un polinomio de reajuste y un mecanismo rápido de término del servicio. En caso de que el Tribunal declare que Walmart está en su “legítimo derecho” a imponer este servicio, los costos también deberán ser asumidos por ésta.
La demanda del gremio es solo el principio de lo que probablemente será una larga trama. Desde ya, la contestación de la supermercadista aún está pendiente. Habrá que esperar el desenlace de todo el juicio para conocer en qué terminarán las imputaciones de la asociación, si acaso terminará con una nueva conciliación o una nueva sentencia del Tribunal.
Por la parte demandante: los abogados José Hevia (Sandoval, Seoane & Cía.) y Mario Ybar (Garrigues).
