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A 50 años del Decreto Ley Nº 211 de 1973: ¿Una paradoja regulatoria?
10.01.2024
CeCo Chile
Manuel Abarca Meza Abogado de la Universidad de Chile, asociado en Estudio Lewin Abogados.
“Con todo, me parece imprescindible adoptar algunas líneas de acción en lo inmediato (…):
- Identificación de los supuestos teóricos que deben presidir la acción antimonopolio, y su cotejo con la realidad chilena;
- Examen de los elementos estructurales y de los patrones de conducta que condicionan los resultados del mercado;
- Identificación selectiva de los sectores económicos hacia los cuales se debe dirigir prioritariamente la acción antimonopolio”.
José Florencio Guzmán, “Acción Antimonopolio: análisis de la legislación y jurisprudencia. Formulación de proposiciones”, Revista Estudios de Economía, volumen 5 Nº 1, p. 111 (1978).
En las últimas semanas del 2023, se conmemoraron 50 años de la dictación del Decreto Ley Nº 211 de 1973. Promulgado el 17 de diciembre y publicado en el Diario Oficial el 22 del mismo mes, el Decreto Ley ha sido considerado tanto el momento en que la legislación antimonopolios recién cobró vigencia (Serra, 1995, p. 69) como un hito definitivo en la aplicación efectiva de una política de competencia (Paredes, 1997, p. 52). Con todo, al igual que su antecesora (el Título V de la Ley Nº 13.305 de 1959, promulgada durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodríguez), su inserción en la realidad chilena se desarrolló en un contexto económico-institucional particular. Ello impactó directamente en la primera jurisprudencia de las nuevas autoridades de competencia, donde sus decisiones fueron, en parte, funcionales a dicho contexto, generando resultados no necesariamente coherentes con una política de competencia “tradicional”.
Ya es conocido y ampliamente estudiado el modelo neoliberal establecido por la dictadura. Con todo, a fines de 1973, este proyecto todavía era incipiente (Palacios, 2016, p. 98). Las reducciones a las barreras arancelarias, la privatización de empresas públicas y la eliminación paulatina de los controles de precios fueron algunas de las primeras medidas tomadas (D. Valdés, 2009, p. 236). En este contexto, la junta “dio claras advertencias a monopolistas potenciales y prometió modificar las leyes antimonopolios” (Wisecarver, 1985, p. 125). Esta reforma fue hecha en tiempo récord: la historia cuenta que, a comienzos de noviembre de 1973, la nueva ley fue redactada en una semana en las casas del fiscal Waldo Ortúzar y Óscar Aitken (Bernedo, 2013, p. 66).
“(…) la primera época del Decreto Ley Nº 211 no estuvo exenta de dificultades interpretativas ni de decisiones contradictorias, ajenas a lo que podría llamarse una política de competencia “tradicional”. El incipiente contexto neoliberal frente a una ley que mantenía disposiciones sustantivas prácticamente idénticas que su antecesora, tributaria de otro contexto totalmente distinto, podría explicar esta serie de desadecuaciones”.
Desde el punto de vista del texto legal, las principales modificaciones del Decreto Ley consistieron en reformas institucionales, al sustituir la Comisión Antimonopolios por las Comisiones Preventivas Provinciales y Central, y la Comisión Resolutiva. En lo sustantivo, el decreto curiosamente mantuvo prácticamente vigentes todas las disposiciones del antiguo Título V (Ortúzar, 1978, p. 128). Esto implicó una paradoja regulatoria: se mantuvieron reglas dictadas en el contexto del Estado Desarrollista, de la preeminencia de la actividad empresarial del Estado y de fuertes controles de precios (ver investigación), pero siendo ahora aplicables en un nuevo escenario desregulador, de impulso de la iniciativa privada y de liberalización de precios (Rojas-May, 2018, p. 26; J. G. Valdés, 2020, pp. 41–42). Esta decisión habría de producir una serie de dificultades durante los primeros años de vigencia del Decreto Ley.
En primer lugar, las reglas sustantivas chocaron con la falta de claridad sobre el bien jurídico protegido por la libre competencia en el nuevo contexto económico-institucional. En un primer momento, las Comisiones habrían optado por la libertad de competir y no por la eficiencia como bien jurídico tutelado, lo que excluía justificaciones procompetitivas del análisis (Winslow, 2004, p. 20). Esta opción institucional repercutió en la interpretación del Decreto Ley: el antiguo Art. 173 del Título V prohibía “todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país [indicando a continuación un catálogo de conductas] (…) o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia”. El nuevo Art. 1º, por su parte, sancionaba genéricamente “cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir a la libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo”. A su turno, el artículo siguiente determinaba que, para los efectos previstos en el artículo anterior, “se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia”, una serie de conductas, donde algunas se asemejaban a las comprendidas en el antiguo Art. 173. En este contexto, la jurisprudencia entendió el Art. 2º como un conjunto de reglas per se y no como conductas sujetas a una rule of reason (Paredes, 1995, pp. 232–233).
En segundo lugar, tampoco existía certeza sobre los límites efectivos de la regulación en la actividad económica en el nuevo escenario, en general, desregulatorio. El Art. 5º del Decreto Ley, repitiendo prácticamente textual el antiguo Art. 181 del Título V, mantuvo vigentes distintas normas legales y reglamentarias de distintos mercados que, en mayor o menor medida, establecían restricciones a la competencia (incluyendo, curiosamente, las normas sobre controles de precios). Durante la vigencia de la Ley Nº 13.305, esta regla fue interpretada en contexto del Estado Desarrollista, de tal manera que la ley de competencia se subordinaba a todas aquellas normas propias de la actividad empresarial del Estado, que le permitían a este incluso controlar la totalidad de un mercado (Abarca, 2021, p. 104). Esta interpretación fue abandonada en 1975, al entenderse tanto el antiguo Art. 181 como el nuevo Art. 5º sólo en el sentido de que se mantenían vigentes las normas respecto a la constitución y funcionamiento de las actividades económicas, pero no aquellas reglas restrictivas de la competencia (Ortúzar & Arriagada, 1978, p. 128). Con todo, la jurisprudencia mantuvo una contradicción en la aplicación de este artículo: por un lado, reconocía la vigencia de normas restrictivas que se mantenían como tales, dado su carácter técnico y, consecuentemente, excepcional. Por el otro, también reconocía actos de autoridad restrictivos que derivaban de la aplicación de las mismas normas declaradas vigentes por el Art. 5º (Guzmán, 1978, p. 101).
Finalmente, decisiones eminentemente políticas y ajenas al derecho de la competencia fueron incluidas en la jurisprudencia. Por una parte, algunos casos consistieron en pronunciarse sobre políticas realizadas durante el gobierno de la Unidad Popular. En un caso bastante razonable desde la perspectiva de competencia, la Comisión Resolutiva dejó sin efecto un convenio nacional de 1971 suscrito entre la antigua Asociación Nacional de Prensa y la Federación Nacional de Suplementeros que reservaba la venta de diarios de revistas exclusivamente a estos, con exclusión de comercios establecidos (Ortúzar & Arriagada, 1978, pp. 40–41). Sin embargo, en otro caso se ordenó y se ejerció la acción penal contra exfuncionarios de diversos órganos por el proceso de estatización de la banca durante la Unidad Popular que, a la fecha, se encontraba totalmente extinto y los involucrados exiliados o fallecidos (ver columna).
Por otra parte, la Comisión Resolutiva no tuvo la capacidad para enfrentarse a la influencia de los colegios profesionales, los que en su momento ejercieron una de las más fuertes presiones al gobierno de Salvador Allende (Bernedo, 2013, p. 84). En el voto de mayoría de la Resolución Nº 6, la Comisión Resolutiva determinó que el Decreto Ley Nº 211 no era aplicable a la fijación de honorarios mínimos, entre otras razones, porque las profesiones liberales no tendrían una naturaleza mercantil, los profesionales recibirían un “honorario” y no un precio (en la terminología del Código Civil) y que, en suma, “una actividad humana -como es la prestación de un servicio profesional- no tiene ni puede tener precio de mercado, pues el trabajo no es una mercancía” (Ortúzar & Arriagada, 1978, p. 52). La doctrina de la época caricaturizó este argumento, advirtiendo que las profesiones liberales estaban siendo asimiladas a los servicios que prestan los sacerdotes (Espinosa, 1980, p. 129).
Como puede apreciarse, la primera época del Decreto Ley Nº 211 no estuvo exenta de dificultades interpretativas ni de decisiones contradictorias, ajenas a lo que podría llamarse una política de competencia “tradicional”. El incipiente contexto neoliberal frente a una ley que mantenía disposiciones sustantivas prácticamente idénticas que su antecesora, tributaria de otro contexto totalmente distinto, podría explicar esta serie de desadecuaciones. En paralelo, problemas no resueltos a la fecha, como la ausencia de una definición sobre el bien jurídico protegido, la cuestión respecto al peso efectivo de la regulación en la actividad económica y la influencia política sobre las autoridades de competencia, también influyeron directamente en los primeros años de vida de la nueva ley de competencia chilena.
