EE.UU.: el enfoque de Biden en materia de competencia

“One down, one to go”. Esta frase (en español, “Uno menos, otro por irse”) junto a una imagen de Donald Trump reunido con el dueño de Facebook, Mark Zuckerberg, fue compartida en las redes sociales del jefe de prensa de Joe Biden poco después de que el demócrata ganara las elecciones en EE.UU. Lo que puede parecer un mero comentario aislado, para el Financial Times, fue la señal más clara de que el equipo de Biden comparte la antipatía hacia las gigantes tecnológicas que ha surgido entre los demócratas durante los últimos años.

Una de las grandes preguntas que ha quedado en el aire a partir de la elección de Biden es justamente qué medidas adoptará frente a los desafíos de la economía digital en materia de competencia. La consolidación del poder mercado que han alcanzado plataformas digitales como Facebook, Google, Amazon y Apple, y la necesidad de limitar las conductas abusivas en uso de dicho poder sigue siendo un tema pendiente en el país del norte.

Es este mismo sitio nos hemos referido a los problemas que genera la economía digital en materia de abusos de posición dominante, adquisiciones de competidores nacientes, y las estrategias que las agencias de competencia del mundo han implementado al respecto.

Sin embargo, a pesar de que el partido de Biden ha llamado a hacerse cargo de este problema a través de propuestas de reforma a las leyes de competencia de EE.UU., aún sigue siendo incierto cómo abordará esta materia el nuevo presidente.

Las dudas giran principalmente en torno a si el Departement of Justice (DoJ) bajo la administración de Biden continuará con la demanda recientemente presentada contra Google, si Biden cederá frente a la presión del ala más intervencionista de su partido sobre estas materias y quiénes serán los elegidos para formar parte de las agencias antimonopolio de EE.UU.

En esta nota revisamos brevemente lo que se ha dicho en EE.UU. sobre estos puntos y ofrecemos un compilado de los artículos más relevantes que se han publicado al respecto.

Demanda contra Google: ¿abandonar o ampliar?

Según comentamos en este sitio, el pasado 20 de octubre, el DoJ presentó una demanda contra Google por monopolizar los mercados de motores de búsqueda en internet, mediante prácticas anticompetitivas y exclusorias. La demanda describe una serie de acuerdos exclusorios celebrados por la compañía que, según el DoJ, habrían cerrado los principales canales de acceso a otros motores de búsqueda.

En base a las opiniones de diversos expertos en materia de competencia, sitios como New York Times, Financial Times, Bloomberg, Reuters y Businessinsider, han indicado que es muy probable que la administración de Biden continúe o incluso amplíe la demanda contra Google y posiblemente busque demandar a otras compañías Big Tech.

Sin embargo, académicos como el profesor Universidad de Chicago, Luigi Zingales, han señalado que la demanda contra Google no sería más que una “píldora venenosa” que la administración Trump le está dejando a Biden. Según el experto, la controversial demanda pone en una encrucijada a Biden entre una retirada vergonzosa y una derrota humillante: si la abandona, traicionará a los críticos contra las tecnológicas de su propio partido, pero si continúa es muy probable que la pierda ante tribunales. Esto, según Zingales, no se debe a que Google no sea un monopolio o porque no haya abusado de su posición dominante, sino “simplemente porque las demandas antimonopolio contra las plataformas digitales son casi imposibles de ganar bajo la doctrina legal imperante”.

Como explica Zingales, bajo los precedentes judiciales y la doctrina económica imperante en EE.UU. desde los años 80, no basta con demostrar que el acusado es un monopolio, ni que este ha generado una «restricción al comercio», en los términos de la Sherman Act. Es necesario probar que estas restricciones no son razonables, lo que generalmente se considera ocurre solo cuando estas conducen a un aumento de los precios o una disminución de la producción. Esto se torna especialmente complejo de probar en relación a empresas tecnológicas, puesto que las variables erosionadas por las conductas abusivas en estos mercados no son usualmente el precio o la producción, sino otros elementos más complejos, como la innovación y la calidad.

Estas dificultades han llevado a otros académicos, como Richard J. Pierce, profesor de la Universidad de George Washington, a afirmar que la Administración de Biden debería derechamente desestimar el caso contra Google y resistir la presión para presentar casos similares contra otras plataformas. Ello, pues los casos más emblemáticos presentados por el DoJ contra empresas tecnológicas en el pasado –como el de IBM y Microsoft- han demostrado que mientras estos mercados cambian rápidamente, este tipo de casos tardan muchos años en litigarse. Además, las agencias de competencia no han sido capaces de probar que estas empresas perjudican a los consumidores.

A pesar de las predicciones de una derrota inminente, expertos en competencia como William Kovacic y Herbert Hovenkamp han afirmado que lo más seguro es que Biden decida continuar con el caso o incluso expandirlo hacia otras conductas anticompetitivas.  Ampliar la demanda podría permitir al DoJ a solicitar medidas de mayor impacto contra Google.

La presión de los hipster antitrust

Esto nos lleva al segundo tema complejo que deberá abordar Biden: ¿cómo hará frente a las presiones del ala más intervencionista dentro de su propio partido? En dicho sector se encuentra, por ejemplo, la demócrata Elizabeth Warren, quien ha propuesto derechamente dividir a las grandes tecnológicas.

Las complejidades de la demanda contra Google justamente revelan que para que este tipo de casos prospere podría ser necesaria una reforma a las leyes de competencia de EE.UU.

En esa línea, el pasado 6 de octubre el Comité Antimonopolio de la Cámara de Representantes de EE.UU. publicó un extenso informe sobre el estado de la competencia en la economía digital y los desafíos que presenta la dominancia de Apple, Amazon, Google, Facebook y plataformas similares. En este mismo sitio, analizamos las declaraciones de los CEOs de estas plataformas en el contexto de la investigación del Congreso estadounidense.

El informe del legislativo desarrolla una serie de posibles soluciones para restaurar la competencia en la economía digital, fortalecer las leyes antimonopolio y revitalizar su aplicación. La lista de recomendaciones incluye medidas intensivas, como separar estructuralmente a las plataformas, prohibir mecanismos de auto-preferencia; exigir que las plataformas compatibilicen sus servicios con las redes de la competencia; establecer estándares para prohibir fusiones estratégicas que reduzcan la competencia; implementar mejoras en la Clayton Act, Sherman Act y la Ley de la Federal Trade Commission (FTC); y fortalecer las atribuciones de las agencias antimonopolio.

A pesar de que en la elaboración del informe participaron congresistas republicanos y demócratas, la investigación fue liderada por el demócrata David Cicilline y sus resultados representan muchas de las ideas que ha planteado el movimiento de los llamados “hipsters antitrust”, quienes han llamado la atención sobre la necesidad de una revisión intensa de la política de competencia de EE.UU., sobre todo en materia de economía digital.

Sin embargo, a diferencia de otros candidatos demócratas a la presidencia (como Warren y Bernie Sanders), la posición de Biden sobre el tema –situado más al centro dentro de su propio partido- no es clara. El presidente electo no habló de los problemas de la economía digital como foco principal de su campaña. De hecho, sitios como CNN y Bloomberg, han resaltado los estrechos vínculos de Biden con Silicon Valley. Ex ejecutivos de empresas tecnológicas han participado como asesores y recaudadores de fondos para su campaña y también mantienen un contacto estrecho con la vicepresidenta electa, Kamala Harris.

El New York Times ha apostado que, como en otras áreas, probablemente Biden buscará un camino intermedio entre las propuestas de los defensores de un enfoque más tradicional en materia de competencia y los hispters antitrust.

De todas formas, como ha señalado el medio Business Insider, si Biden siguiera el impulso del ala más izquierda del partido demócrata se deberá enfrentar a un congreso dividido y actualmente dirigido por republicanos (aún falta la elección de dos escaños más en enero para determinar qué partido llevará la delantera), lo que podría erosionar sus intentos de implementar reformas más sustantivas.

Prosperar con demandas contra las grandes tecnológicas (como la de Google) también será un desafío para la nueva administración. Con el reciente nombramiento de la jueza Amy Coney Barrett para reemplazar a Ruth Bader en la Corte Suprema, los conservadores ocuparán 6 de los 9 puestos dentro del organismo.

Los nombramientos del DoJ y FTC

Otra vía de acción que podría perseguir Biden es impulsar una agenda en economía digital a través de las agencias antimonopolio, el DoJ y la FTC. Quién nomine para liderar estos organismos podría marcar la pauta sobre la política de competencia en EE.UU. y podría tener importantes repercusiones para la industria tecnológica.

Por ejemplo, la FTC podría, sin la necesidad de la aprobación del Congreso, dictar regulaciones que prohíban el uso de cláusulas de no competencia o los tipos de contratos bajo exclusividades que han sido objeto de escrutinio en el caso de Google.

Sin embargo, los comisionados de la FTC cumplen mandatos de siete años y solo pueden ser despedidos por causa justificada. En este momento, el organismo está conformado por tres republicanos y dos demócratas, todos los cuales se unieron en 2018. Eso significa que uno de los republicanos tendría que retirarse o regresar al sector privado para que Biden pueda instalar una mayoría.

Además, los eventuales nombramientos de nuevos integrantes del DoJ o FTC tendrán que ser aprobados por el Senado, lo que podría empujar a Biden hacia un candidato moderado si los republicanos logran mantener el control en el Congreso después de las elecciones de enero.

A diferencia de EE.UU., Europa va avanzando más rápido en relación a la regulación de la economía digital. La Comisión Europea ha propuesto la creación de una regulación ex ante de las plataformas digitales, que incluya requisitos adicionales para aquellas plataformas que desempeñen una función de “guardianas” de acceso, y la implementación de un nuevo instrumento de competencia para abordar problemas estructurales de este mercado (ver nota CeCo aquí).

En contraste, la incertidumbre sobre cómo abordará Biden la política de competencia en EE.UU. sigue presente y creciendo. Con todo, los conocedores de la industria digital están más o menos de acuerdo en que si hay algo seguro es que las gigantes tecnológicas no volverán a la cómoda “época dorada” que disfrutaron durante la presidencia de Obama. Los problemas derivados de la dominancia de estas empresas ya son demasiado visibles como para simplemente obviarlos.

Artículos que vale la pena revisar:

Luigi Zingales – Trump’s Google Lawsuit Could Prove a Poison Pill for Biden.

Richard J. Pierce – The Biden Administration Should Abandon the Case Against Google.

Hal Singer – The Judiciary Antitrust Subcommittee Has Charted a Course for President-Elect Biden: He Should Follow It.

New York Times – Biden Is Expected to Keep Scrutiny of Tech Front and Center.

New York Times – ‘Hipster Antitrust’ Comes for Joe Biden.

New York Times – Antitrust regulation will change under Biden, but donʼt expect revolution.

Financial Times – Biden’s take on tech.

Financial Times – What can Silicon Valley expect from Joe Biden?

CNN – Big Tech shouldn’t breathe a sigh of relief over Biden.

Bostonglobe – Big Tech will still face big challenges during Biden administration.

BloombergLaw – Biden Seen Reining In Mergers and Cracking Down on Big Tech.

Bloomberg – Joe Biden Gives Big Tech a Different Kind of Washington Problem.

Businessinsider – What antitrust regulation will look like in 2021 as a result of the US election.

CBS – What Big Tech can expect from the next administration

SPGlobal – What a Biden administration might mean for DOJ’s antitrust case against Google.

Reuters – Google’s antitrust legal woes far from over if Biden wins.

Wired – Trump Broke the Internet. Can Joe Biden Fix It?

Los Angeles Times – As the Trump era comes to an end, what happens to Big Tech?

Axios – Biden and big tech.

Marketplace – Will a Biden administration try to break up Big Tech?

Adweek – What Happens to the Google Antitrust Suit if Biden Wins?

GCR – Biden believes “far more” action is needed against monopolies, advisor says.