OCDE: ¿Qué hacer con abusos de posición dominante en mercados digitales?

Como demuestra la reciente demanda en contra de Google en EE.UU., la discusión de abusos unilaterales y mercados digitales nos acompañará todavía por largo tiempo. Y aunque proliferan los estudios y opiniones, es bueno contar con una síntesis para quienes se introducen en el área como el trabajo publicado por la OECD, “Abuse of Dominance in Digital Markets”.

El documento de la Secretaría General de la OECD forma parte de la agenda del Global Forum on Competition 2020, que en diciembre convocará a destacados profesionales, como Christina Cafarra (Charles River Associates), Amelia Fletcher (University of East Anglia) y Lina Khan (Columbia Law School).

Cada cierto tiempo, el Comité de Competencia de la OECD publica materiales que recopilan el estado de la discusión y recomendaciones dirigidas a las agencias en diversos tópicos. En este mismo sitio hemos dado cobertura a algunos ejemplares de la organización, sobre la preocupación por adquisiciones de empresas “nacientes” o las estrategias adecuadas para abordar la crisis del Covid-19 por los organismos de competencia.

A grandes rasgos, esta nueva nota de la Secretaría no altera ni se aparta drásticamente del estudio tradicional de abusos de posición dominante. Al contrario, partiendo de definiciones ya conocidas, pone de relieve las zonas que pueden complejizar el análisis a la hora de investigar mercados digitales. Veremos algunas de ellas a continuación.

Desafíos en la definición de mercados

Un mercado relevante es el área geográfica y el conjunto de productos donde la competencia acontece. Su definición es un paso casi imprescindible para impugnar una práctica como abuso unilateral. En mercados digitales, sin embargo, las agencias pueden enfrentar ciertos obstáculos en sus indagaciones.

El documento de la OECD da algunas claves. Desde ya, evitar centrarse exclusivamente en el precio como variable competitiva. La invitación es a buscar cuáles son las dimensiones de la competencia donde sí se está compitiendo, basado en las características que los consumidores sí valoran, y cómo estas distintas dimensiones interactúan entre sí. Es natural, entonces, que la puerta se abra con mayor facilidad a evidencia cualitativa –de preferencias de consumidores, elasticidades y sustitución- para definir los mercados cuando el precio no es un buen indicador (esto también se manifiesta, por ejemplo, en la necesidad de trabajar con un test de monopolista hipotético ajustado).

Otro desafío al lidiar con el mundo digital es la operación de plataformas multimercado. Las autoridades deben decidir si montan sus casos sobre una sola definición o varios mercados definidos de forma separada, aunque incluso en este último caso, no pueden desatender que las acciones de los agentes económicos se sitúan y cobran sentido en un contexto de varios lados.

Medir la dominancia

Para medir poder de mercado en mercados digitales, la OECD distingue dos tipos de indicadores potenciales: directos –como la determinación de elasticidades- e indirectos –basados en la identificación de barreras a la entrada, rentabilidad y participaciones de mercado-.

Nuevamente, como muchas veces no existe un precio evidente en este tipo de industrias, hay rutas alternativas a la medición directa de elasticidad, como el análisis de experimentos o eventos naturales. La respuesta de los consumidores a cambios en los algoritmos de búsqueda, en las políticas de privacidad o algunos aspectos en la calidad del servicio, pueden ser buenos ejemplos.

En materia de barreras a la entrada, el documento de la OECD enfatiza algunos rasgos comunes a los mercados digitales, como la existencia de economías de escala, altos costos fijos y bajos -o nulos- costos variables. Otra característica son los efectos de red. Cuando los consumidores no son capaces de cambiar de proveedor, sea por los costos implicados, hábitos, portabilidad de datos limitada o la necesidad de familiarizarse con un nuevo sistema, es evidente que la entrada de nuevos actores no será tan expedita.

El informe también relativiza la tenencia de datos como una genuina barrera a la entrada. Aunque debiera determinarse caso a caso si en definitiva otorgan una ventaja de tal magnitud al incumbente, muchas veces la misma cantidad de datos puede obtenerse por otros medios o comprando sets de datos (ver en este sentido el análisis de la FNE en Uber/Cornershop, 2020).

Por su parte, la rentabilidad estable y persistente puede cobrar relevancia como indicador indirecto del poder de mercado. Si es inusualmente alta en comparación a la de otros actores, igualmente habrá que despejar si ello esté ligado a innovaciones introducidas. Una mención interesante en este punto es la variación al índice de Lerner propuesta en Tremblay (2017) que recoge el informe OECD, para mercados de plataformas.

Las participaciones de mercado, como medición indirecta, también podrían necesitar ajustes en mercados digitales, ya que la medida correcta a utilizar no serán las ventas necesariamente. Cuando el precio del servicio es cero, la cantidad de usuarios, interacciones o transacciones pueden ser equivalentes más informativos.

La tipología de los abusos

En los resultados de una encuesta de julio pasado, gestionada por la International Competition Network (ICN) y que incluyó a varias agencias de la región (Brasil, Chile, México y Perú), se aprecian las figuras más investigadas en las jurisdicciones: negativas de contratar (12 de 30 investigaciones); empaquetamientos y/o ventas atadas (11 de 30 investigaciones); y exclusividades (5 de 30). Más atrás aparecen otras, como cláusulas de nación más favorecida, auto-preferencia (self-preferencing), precios predatorios o precios excesivos.

No se trata de un listado muy diferente al de los casos tradicionales, y principalmente está centrado en abusos de tipo exclusorio.

Negativa de contrato (“refusal to deal”)

Un activo particular, cierta tecnología o una red de distribución, puede resultar indispensable para competir en un mercado determinado, y quien lo posee, niega el acceso a sus rivales para restringir la competencia.

La nota de la OECD deja en claro que casos de negativa de venta o negativa de contratar, aunque investigados, siguen siendo difíciles de acreditar en la práctica, e incluso desaconsejables. En Estados Unidos, sin ir más lejos, es una práctica excepcionalmente sancionada.

Como muchos han comentado, un celo excesivo en la persecución de casos de negativa de contrato puede afectar los incentivos de las firmas a innovar. Por lo mismo, la doctrina de varias jurisdicciones desarrolla criterios como la indispensabilidad del acceso y la factibilidad de otorgarlo, que operan como filtros.

Una dificultad específica a este tipo de figura es encontrar la medida adecuada para remediar el problema de competencia. Las soluciones van desde medidas estructurales para dividir las empresas, a otras menos intensas en intervención, como la separación operacional o las obligaciones de acceso.

En cualquier caso –destaca el documento de la OECD- los remedios de acceso ponen a las agencias ante arduas encrucijadas: ¿Cuál es la tarifa que debe cobrarse por el acceso? ¿Bajo qué términos? ¿A qué volumen? ¿Por cuánto tiempo? ¿Cómo se resolverán las disputas? Muchas veces, será conveniente nombrar un supervisor externo (como en el caso Microsoft europeo de 2004).

En ocasiones, estos remedios sitúan a la agencia en un nivel equivalente al de un regulador sectorial. De acuerdo al informe, antes de intervenir, debiera realizarse una evaluación estratégica acerca de si es la forma óptima para abordar los problemas de competencia, o bien sería mejor promover mediante advocacy un esquema regulatorio para el sector.

Precios predatorios

Como explicamos en su oportunidad, cuando una empresa dominante baja el precio de su producto o servicio a tal nivel que es insostenible para sus rivales competir o entrar al mercado, se dice que “depreda” el mercado. Para algunos autores, la figura de precios predatorios resulta clave para abordar los problemas de competencia que arrastran los mercados digitales (ver, Amazon según Lina Khan).

Según explica el documento de la OECD, llevar adelante casos por precios predatorios en este ambiente presenta igualmente retos conceptuales. Por ejemplo, la medida de costos no es una que pueda extraerse rápidamente de los modelos de negocios que predominan. Asimismo, como existen plataformas que ligan varios lados, pueden existir subsidios cruzados entre uno y otro. Las ofertas o el precio cero a un segmento, puede ser una estrategia para atraer clientes en el otro lado de la plataforma, y, por lo tanto, resultar a menudo una estrategia procompetitiva.

En el otro sentido, comparar precio versus costo también puede ser una mirada estrecha. La estrategia predatoria podría estar buscando negar a potenciales competidores de alcanzar la escala suficiente para operar. En otras palabras, citando al Reporte del Stigler Center (2019), el informe OECD enfatiza que la práctica podría generar daños en mercados digitales incluso si excluye a rivales menos eficientes que la firma dominante.

Conceptualmente, ante un posible caso de predación, la pregunta guía debiera ser si la estrategia de ofrecer un servicio bajo costo es rentable porque: permite construir una base de usuarios, o bien, porque debilita a los rivales. Si solo esta última es la explicación correcta, ello sugeriría que se trata de una estrategia predatoria sin suficiente justificación en eficiencias.

Como caso de estudio, el documento sugiere Bottin Cartographes/Google France, en donde se demandaba a Google en Francia por la oferta gratuita de servicios en su plataforma Google Maps a comercios. En una primera instancia, el Tribunal de Comercio dio la razón al demandante, pero el fallo fue finalmente revertido en la apelación en 2015. Se entendió que la práctica de la gigante norteamericana era parte de un modelo de negocios más general, que incluía la oferta de servicios Premium pagados.

Estrangulamiento de márgenes

Esta figura supone que el agente económico opera verticalmente y hace uso de su dominancia aguas arriba o aguas abajo para reducir los márgenes de sus competidores. Aunque estas teorías de daño han tenido aplicación en industrias como telecomunicaciones, energía, o difusión, algunos autores sugieren que sería adaptables a los mercados digitales.

Es natural que las firmas elijan a sus empresas como compañeros de negocios, y hay también razones legítimas para cobrar precios discriminatorios, por ejemplo, para financiar o recuperar inversiones. Por lo mismo, la OECD recomienda que las autoridades centren sus esfuerzos en casos donde el input en juego es indispensable (cuya lógica es equivalente a la negativa de venta); casos que resultan en la salida de competidores o el bloqueo a su entrada, antes que en la mera reducción de sus márgenes; y casos que podrían resultar en márgenes negativos para competidores que son tan eficientes como la empresa dominante.

En mercados digitales, el documento refiere que no existen casos de estrangulamiento de márgenes, pero que Google Search (Shopping) en Europa tendría una lógica análoga, al sancionar la ventaja que daba Google a su propio sitio de comparaciones.

Exclusividades y descuentos por fidelidad

Una de las teorías de daño que serán revisitadas en la actualidad, es la que se asocia a las exclusividades o descuentos pactados por un actor dominante. Aunque los casos con que ejemplifica el documento OECD son caso Qualcomm 2018 y Google Android, de Europa, la demanda más reciente del DoJ en contra de Google reinstala el debate por la licitud de este tipo de prácticas (ver Nota CeCo aquí).

Exclusividades (o descuentos por fidelización con efectos equivalentes), pueden ser tenidas por ilícitas, en la medida que son pactadas por agentes dominantes y reducen la competencia de otras empresas. Como el reciente caso Google muestra, se puede buscar la responsabilidad del actor que implementa exclusividades que operan de facto, y que se consideran restrictivas, en la medida que privan a sus rivales de alcanzar la escala suficiente para operar al mismo nivel que la compañía en el mercado de buscadores.

El DoJ precisamente imputa a Google compartir las ganancias que obtiene en el mercado de publicidad con los fabricantes de dispositivos móviles, pagando por su exclusividad para ser el motor de búsqueda default. Sin embargo –como señaló Tim Wu en su explicación del caso Google– la dificultad de este caso para el DoJ es el hecho de que probablemente los fabricantes aceptaron las exclusividades a sabiendas de que la herramienta de búsqueda de Google es la mejor y la preferida por los consumidores.

Ventas atadas y empaquetamiento

Otra de las áreas con renovado interés gracias al caso Google del DoJ –que revive los alegatos en contra de Microsoft por Internet Explorer- es la posibilidad de empaquetamiento o ventas atadas en el mundo tecnológico.

El empaquetamiento ocurre cuando una empresa requiere que sus clientes adquieran uno o más productos “empaquetados”, si desean comprar un producto en particular. Esto puede lograrse con empaquetamiento técnico –por ejemplo, limitando la compatibilidad del producto con el de los competidores- o bien a través de un contrato, que obliga a los clientes a adquirir los productos conjuntamente.

En mercados digitales, los productos tienden a ofrecerse vinculados a diversos servicios, funciones o funcionalidades. Por lo mismo, muchas veces será difícil trazar la línea entre aquello que es propiamente un empaquetamiento o venta atada, respecto de aquello que no lo es. Un método para abordar estas preguntas es si el servicio adyacente o la nueva funcionalidad se ofrece también de forma separada por otras firmas. Además, puede preguntarse a los consumidores para investigar si acaso existiría demanda por el nuevo producto de forma aislada.

La preocupación por el empaquetamiento, para algunos, se agudiza en mercados digitales, debido a los sesgos en el comportamiento de los consumidores. Los usuarios pueden ser “empujados” (“nudged”) a comprar productos conjuntamente, debido a su tendencia por conservar la opción por defecto en sus dispositivos. Por lo mismo, estrategias como la preinstalación de productos complementarios podría tener los mismos efectos que una práctica de empaquetamiento (y así lo muestra el énfasis de la acusación reciente del DoJ, que trae ecos del caso Microsoft).

¿Nuevas formas de abusos?

Las condiciones únicas e inéditas de los mercados digitales han dado lugar a que muchas jurisdicciones y autores planteen nuevas teorías de daño, que no necesariamente se ajustan a la tipología tradicional.

Entre ellas la idea -desarrollada por Shelanski (2013)– de que puede existir un forced free riding: que una plataforma se aprovecha de las innovaciones que otras empresas desarrollan, y que dependen de ella para acceder a consumidores. La empresa toma ventaja de su condición de plataforma y su acceso a datos de vendedores y compradores, para luego reducir la competencia.

Entre los ejemplos que menciona la OECD, aparece una práctica de Google, que revelaba el contenido de ciertos competidores aguas abajo en su buscador –por ejemplo, de reseñas de restaurantes-, negándoles tráfico potencial, y luego amenazaba con sacarlos del índice si protestaban. La empresa habría negociado con la FTC dejar de incurrir en esta práctica.

Otro es el caso de Amazon como plataforma transaccional (market place), que también ha sido acusada por usar sus datos y servicios para descubrir qué productos vende y testear el nivel de ventas potenciales, sin correr riesgos de lanzar un nuevo producto.

Una idea similar se encuentra detrás de la figura del apalancamiento abusivo (abusive leveraging) o auto-preferencia (self preferencing). Esta teoría de daño se centra en los daños que una empresa dominante causa en la competencia, cuando usa su posición dominante en un mercado para favorecer sus productos en un mercado relacionado. El artículo de la OECD predice que acusaciones de esta naturaleza irán en aumento, por la forma en que operan las plataformas digitales, y refiere como causa ejemplar a Google Search (Shopping), en Europa.

Una última teoría de daño propia de mercados digitales, desarrollada por Condorelli y Padilla (2019), es el empaquetamiento con políticas de privacidad, que permiten al actor dominante tratar con libertad los datos de sus usuarios y entrar agresivamente a nuevos mercados donde no tiene poder de mercado con una ventaja importante, gracias a la información almacenada en el mercado donde sí dominaba (sobre las ideas de Padilla en este ámbito, ver Nota CeCo al respecto aquí).

Un horizonte con más alternativas

Por último, para la OECD, la persecución y sanción de abusos unilaterales en el área puede no ser siempre la mejor prescripción. Otras herramientas de la política de competencia, como el control de concentraciones para atajar adquisiciones de actores incipientes, o los estudios de mercado, que permiten una perspectiva global y estructural de los problemas de competencia, pasan a ser opciones más atractivas frente al enfoque conductual de las demandas antimonopolios.

Ante eventuales investigaciones de mercado -similar a lo que concluimos para publicidad online-, la nota OECD estima fundamental que los estudios aborden la necesidad de reglas específicas para plataformas dominantes (o aquellas que operan como “bottlenecks” o “gatekeepers”), y medidas para mitigar problemas en el lado de la demanda (reglas de portabilidad de datos, o “data trustees” que aboguen por los términos de uso en favor de los usuarios).

Es de esperar que por largo tiempo todavía se prolonguen estas discusiones. El caso Google norteamericano, las múltiples intervenciones de agencias de competencia en todas las jurisdicciones y las iniciativas legislativas de Europa o Alemania, son manifestaciones de que la digitalización ha traído nuevas interrogantes y retos a la política de competencia.

Enlaces relacionados:

OCDE (2020) “Abuse of Dominance in Digital Markets”. Ver aquí