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La ley otorga al TDLC la facultad para formular recomendaciones normativas (“RN”) al Presidente de la República -a través del Ministro de Estado que corresponda- a fin de (i) modificar o derogar los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, y/o (ii) dictar preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas (artículo 18 Nº4, DL 211). Se trata de una proposición no vinculante dirigida al Poder Ejecutivo, el que puede acogerla o rechazarla discrecionalmente.
Esta atribución, que se conoce como propositiva, no tiene una naturaleza jurisdiccional, sino que se enmarca en las facultades extra-jurisdiccionales o administrativas del TDLC (así lo ha declarado el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema)[1]. Al respecto, el TDLC ha señalado consistentemente que la decisión de dar inicio al correspondiente procedimiento es una facultad privativa y discrecional.[2]
El ejercicio de esta facultad se tramita de conformidad con el procedimiento no contencioso [3] (art. 31 del DL 211) y puede ser iniciado a solicitud de parte, de la FNE o de oficio por el TDLC.
A partir de la reforma introducida por la Ley Nº 20.945 de 2016, la FNE cuenta con una facultad esencialmente idéntica para plantear RN (art. 39, letra q), DL 211). En este caso, la RN siempre debe tener como antecedente una investigación o un estudio sobre la evolución competitiva de un mercado (así ocurrió, por ejemplo, en el mercado delicitación de seguros hipotecarios).
La facultad propositiva permite desplegar la función de promoción de la libre competencia que corresponde al TDLC y la FNE, cuya fuente normativa se encuentra en los artículos 1 y 2 del DL 211.[4] De este modo, las autoridades de competencia pueden contribuir al desarrollo de mejores políticas públicas asegurando que éstas no restrinjan la competencia y puedan generar mayor competencia en los mercados.
Es necesario subrayar que el TDLC ha sostenido que sus proposiciones normativas deben suponer un análisis de impacto regulatorio, tomando en consideración los costos y beneficios asociados a la introducción de una nueva regulación. Asimismo, deben considerar el efecto que la RN pueda tener en otros bienes jurídicos protegidos por el legislador en otras políticas públicas.[5]
La Ley 20.945 incorporó una obligación que recae sobre el Ministro receptor de la RN consistente en manifestar su parecer sobre la propuesta planteada por el TDLC (art. 18 Nº4, DL 211). Asimismo, se exige que la respuesta sea publicada en el sitio web del Tribunal, de la FNE y del Ministerio correspondiente. Esta modificación es positiva por cuanto introduce un deber legal de contestar las propuestas formuladas por el TDLC y crea una nueva obligación de transparencia activa para los Ministerios (artículos 5 y 10 de la Ley Nº20.285 de acceso a la información pública). Sin embargo, se estima que existen al menos dos espacios de mejora: elevar el estándar de motivación en caso de rechazo, y eliminar la asimetría TDLC/FNE. Ambas se explican a continuación.
En primer lugar, hasta la fecha, sólo algunas proposiciones normativas han sido recogidas por el Ejecutivo a nivel reglamentario, mientras que a nivel legal ello ha sido aún más excepcional (M. Ybar, CeCo, 2022, p. 33). Si un ente técnico y especializado realiza una recomendación en su ámbito de competencia y el Ejecutivo decide desestimarla -lo que puede ser plausible- debiera poseer una carga argumentativa y fundar debidamente su decisión. Se advierte, en este sentido, que la obligación actual que recae sobre el Ministro consistente en “manifestar su parecer” parece ser insuficiente. En ese contexto, se propone que, en el evento de que el Ejecutivo decida rechazar una RN, la ley le exija fundamentar su decisión. Ello sería similar a la lógica del Reino Unido donde la agencia de competencia (Competition and Markets Authority, CMA) puede realizar RN a los proyectos de ley y a este respecto, el Gobierno ha declarado que “existe una presunción de que aceptará las recomendaciones que publique la CMA salvo que existan razones robustas de política pública para no hacerlo” (traducción libre).[6]En segundo lugar, cuando se examinan las normas relativas a las RN en el DL 211, se observa una asimetría importante toda vez que la obligación del Ministro receptor de manifestar su parecer y de publicar la RN solo se aplica respecto del TDLC, pero no así a las RN que efectúe la FNE. Las razones que motivaron esta asimetría se encuentran en la historia de la ley 20.945. El mensaje del proyecto de ley proponía traspasar la facultad propositiva desde el TDLC a la FNE. Luego, durante la discusión parlamentaria en la Cámara de Diputados se decidió mantenerla en el TDLC y extenderla a la FNE, obligando en ambos casos al Ejecutivo a responder a las RN que se efectuaran. Sin embargo, en el Senado surgieron dudas respecto a la legalidad de esta obligación cuando la FNE planteara RN, argumentando que “Esta disposición entregaría una facultad sui generis a un órgano de la Administración, consistente en forzar al Ejecutivo a dar una respuesta sobre un determinado asunto que supone el ejercicio de una atribución exclusiva del Ejecutivo”.[7]
El Ejecutivo intentó defender la incorporación de esta obligación respecto de la FNE señalando que la regulación constitucional de los Ministros de Estado no regula los deberes que pueden serles impuestos porque sólo menciona su rol de «colaboradores» del Presidente. En consecuencia, se adujo que es posible que se les imponga a los Ministros el deber de responder propuestas realizadas por la FNE. A pesar de ello, se rechazó su incorporación. A mi juicio, los argumentos que llevaron a esta asimetría no son razonables porque la obligación legal consiste únicamente en manifestar un parecer frente a una propuesta que, como se indicó, no es vinculante y, por tanto, el Ministro siempre puede descartarla. Por tal motivo, se propone eliminar esta asimetría y así, cuando la FNE realice RN también deba obligarse al Ministro pertinente a responder.
Otro elemento que merece especial atención es la posibilidad de impugnar ante la Corte Suprema las resoluciones de término que dicta el TDLC en un procedimiento para dictar RN. El TDLC ha resuelto que el recurso de reclamación no procede en contra de las resoluciones de término que se dictan en ejercicio de su facultad propositiva.[8]
Por su parte, en los últimos años la Corte Suprema ha sido ambivalente al respecto. Primero, en 2019, con motivo de cinco recursos de hecho deducidos por aportantes de antecedentes en un procedimiento para dictar RN en contra de la resolución del TDLC en que éste declaró inadmisible el recurso de reclamación, la C. Suprema resolvió que del análisis de la normativa aplicable era posible inferir que resulta procedente la interposición de dicho recurso en contra de las resoluciones que resuelven el ejercicio de la facultad propositiva.[9]
Posteriormente, en 2023, resolviendo un recurso de hecho similar, en que se impugnaba otra resolución de término del TDLC en un procedimiento para dictar RN[10], la misma Tercera Sala de la Corte resolvió que no procedía el recurso de reclamación, apartándose de los argumentos esgrimidos en 2019. En esta oportunidad, la Corte enfatizó que “la sola circunstancia de que la solicitud con que inician estos autos se tramitara en conformidad con el procedimiento no contencioso, no es suficiente para hacer reclamable la resolución que pone término al procedimiento, toda vez que aquello no altera la esencia de la facultad discrecional consagrada en el artículo 18 N° 4 del Decreto Ley N° 211.”[11]
La última interpretación de la Corte es más razonable, principalmente por las razones que ésta planteó en 2023 y que es consistente con lo que ha resuelto el TDLC. Primero, la potestad propositiva no tiene una naturaleza jurisdiccional toda vez que no resuelve un conflicto de relevancia jurídica entre partes y, una vez que se ejerce, da lugar a un acto que no tiene carácter vinculante, sin que pueda exigirse el cumplimiento de aquello que se propone al Ejecutivo. Esto último constituye una diferencia fundamental con las atribuciones consagradas en el artículo 18 Nº1 y 5 (potestades jurisdiccionales, incluyendo el recurso de revisión especial) y las otras no jurisdiccionales (art. 18 Nº2, consultas y Nº3, instrucciones de carácter general) cuyo ejercicio da lugar a decisiones que tienen fuerza obligatoria para las partes o para los agentes del mercado.
Segundo, como se mencionó supra, el ejercicio de la potestad propositiva es discrecional para el TDLC, a quien se le ha conferido ésta dado su carácter técnico y especializado en libre competencia. Ello implica que no está obligado a abrir un procedimiento de RN cuando alguna parte lo solicita ni está obligado a ejercerla, sino cuando, a su juicio exclusivo, existen fundadas razones para proponer la dictación, derogación o modificación de preceptos legales o reglamentarios.
Tercero, como se indicó, la facultad propositiva debe conocerse a través del procedimiento no contencioso, cuya regulación específica sólo admite el recurso de reclamación en hipótesis específicas. Así, la ley dispone que el recurso de reclamación solo procede en contra de las resoluciones de término que dicte el TDLC, sea que fijen o no condiciones (inciso final artículo 31 del DL 211). Ello implica que solo se aplica respecto de aquellas resoluciones de término dictadas en ejercicio de la potestad consultiva (art. 18 Nº2 DL 21), única hipótesis en la que efectivamente se pueden fijar condiciones.[12]
Por las tres razones expuestas, es determinante que las resoluciones de término que se dicten en el ejercicio de la facultad propositiva del TDLC no sean susceptibles del recurso de reclamación.
Se debe tener presente que las resoluciones de 2019 fueron dictadas por la Tercera Sala de la Corte que se encontraba integrada por dos ministros que fueron destituidos en 2024 (Sergio Muñoz y Angela Vivanco, redactora de dichas resoluciones). Luego, en 2023, Sergio Muñoz no integró la sala que dictó las resoluciones y Angela Vivanco persistió en su postura sólo como voto de minoría. Esperamos que, en el futuro, con una integración distinta, prevalezca la segunda interpretación. En cualquier caso, a fin de evitar interpretaciones erradas, se propone que en la ley se aclare que no procede el recurso de reclamación cuando el TDLC ejerce la facultad propositiva.
A la fecha, el TDLC se ha pronunciado sobre 31 RN. Durante los primeros años de su existencia, nueve de esas RN fueron emitidas en el marco de procedimientos contenciosos al determinar la comisión de infracciones al DL 211 (art. 18 Nº1 DL 211) y dos RN fueron emitidas en el marco de consultas (art. 18 Nº2 DL 211).
Ello cambió cuando la Corte Suprema señaló que no corresponde al TDLC efectuar recomendaciones normativas en el marco de procedimientos contenciosos.[13] Si bien la Corte Suprema expresó que puede ejercerse esta facultad propositiva junto con sus facultades no jurisdiccionales, el TDLC empezó a tramitar las RN en procedimientos separados. La única excepción es que, con ocasión del procedimiento iniciado para dictar una instrucción de carácter general en el mercado de los medios de pago con tarjetas, el TDLC emitió RN (ICG Nº5/2022).
En estos procedimientos no contenciosos para formular RN, han concluido 19 procedimientos a la fecha. De esos 19, tres no se han tramitado por aspectos procesales y se han archivado tempranamente (por ejemplo, debido a falta de personería)[14], por lo que solo 16 procedimientos no contenciosos cuyo objetivo es ejercer la facultad propositiva han culminado en una resolución de término. A su vez, se puede observar que, de esos 16 procedimientos no contenciosos, en ocho oportunidades el TDLC ha decidido no ejercer la facultad de recomendar, ya sea por falta de antecedentes o porque concluye que no es necesario.[15]
«se propone que el TDLC ejerza la facultad propositiva solo en el ejercicio de sus facultades extra jurisdiccionales (consultas, instrucciones de carácter general e informes), eliminándose la posibilidad de iniciar un procedimiento ad hoc para realizar una RN»
Ello implica que, en los últimos años, en el 50% de los casos se ha sustanciado un procedimiento no contencioso que contempla múltiples trámites (publicar la resolución de inicio en el Diario Oficial y el sitio web del TDLC, oficiar a actores relevantes, recibir y analizar aportes de antecedentes y realizar una audiencia pública en que los que tuvieran un interés legítimo manifiesten su opinión) y cuyo resultado ha sido infructuoso. Así, surge la interrogante sobre el desarrollo de procedimientos largos (en promedio, el procedimiento no contencioso ante el TDLC se extiende por 395 días corridos, véase Ceco, 2020) que generan un alto costo para éste y las partes y, en definitiva, tienen un resultado fútil.
Para resolver este problema, se propone que el TDLC ejerza la facultad propositiva solo en el ejercicio de sus facultades extra jurisdiccionales (consultas, instrucciones de carácter general e informes), eliminándose la posibilidad de iniciar un procedimiento ad hoc para realizar una RN. De este modo, sólo cuando el TDLC analiza y evalúa un mercado mientras se tramita un procedimiento no contencioso y, en ese escenario conoce fallas de la regulación o vacíos normativos, pueda efectuar una RN. Esta lógica es similar a la que rige a la FNE en cuanto puede efectuar RN solo cuando ha analizado un mercado a propósito de una investigación o un estudio sobre la evolución de un mercado.
Finalmente, a fin de evitar que las políticas públicas restrinjan innecesariamente la libre competencia (p.ej., erigiendo barreras a la entrada) y que, cuando existan distintas alternativas de política pública con el mismo objetivo, se adopte aquella más pro competitiva para los mercados, debiera instaurarse un mecanismo institucional de control o examen preventivo de los proyectos de ley y de reglamentos. La OECD recomienda incorporar estos mecanismos y es parte de lo que denomina “competition assessment” (2019).[16] En este sentido, se podría otorgar a la FNE una nueva facultad para realizar un escrutinio ex ante de los proyectos de ley y de reglamentos a fin de efectuar recomendaciones desde la perspectiva de libre competencia (con su necesario correlato de aumento de presupuesto porque implicaría una carga de trabajo significativa). Esta atribución ya la ejercen las agencias de competencia en el Reino Unido (CMA, supra)[17] y México (Cofece).[18] Ello podría mitigar problemas, al menos desde la mirada de competencia, como los que se han suscitado a propósito del reglamento de la “Ley Uber”.[19]
[1] Tribunal Constitucional, Rol Nº 1448-2009, c. 15 y 16; y Corte Suprema Rol Nº 114.692-2022, c. 4.
[2] V. gr. Resolución Nº 178/2018 que puso término al ERN º24-2018 y Resolución que puso término al ERN Nº25-2018. En el mismo sentido, Corte Suprema Rol Nº114.692-2022, c. 4.
[3] Antes de la reforma introducida por la Ley 20.945 al DL 211, el ejercicio de la facultad propositiva no estaba adscrita a procedimiento alguno.
[4] En cuanto disponen que uno de los objetivos de esta norma es la promoción de la libre competencia y luego, que ambas autoridades deben darle aplicación.
[5] Proposición Nº17/2015, § 119 y Proposición Nº19/2017, p. 147.
[6] Disponible en https://www.gov.uk/government/publications/cma-recommendations-to-government
[7][7] Historia de la ley 20.945, Boletín 9950-03, Informe Comisión de Constitución, p. 593 a 595.
[8] V.gr. Rol TDLC ERN Nº25-2018, sobre negociación de las tarifas por el uso de derechos de autor, conexos y otros.
[9] Rol TDLC ERN Nº25-2018. La Corte Suprema expresó que “(…) del tenor literal de la señalada disposición (artículo 31, DL 211) no es posible inferir que la utilización de la expresión resoluciones o la referencia a eventuales condiciones que ellas impongan, manifieste la intención del legislador de limitar el arbitrio únicamente a los pronunciamientos dictados al amparo del numeral 2º del artículo 18, pues el aludido precepto no formuló tal diferenciación.” (c. 3), 25 de octubre de 2019, Roles C. Suprema Nº 25.009-2019, 25.012-2019, 25.013-2019, 25.014-2019 y 25.015-2019.
[10] ERN Nº27-2021, el TDLC decidió no ejercer la facultad de proponer recomendaciones normativas en relación con elmecanismo de estabilización de precios para medios de generación de pequeña escala.
[11] Rol Corte Suprema Nº 114.692-2022, 27 de marzo de 2023, c. 4.
[12] Respecto a la procedencia del recurso de reclamación contra la facultad regulatoria del TDLC (art. 18 Nº3), véase Informe en Derecho Regcom, “Control jurisdiccional de la potestad normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en materia de telecomunicaciones” (2013).
[13] V.gr. Roles Corte Suprema Nº5443-2009 (sanitarias) y Nº1855-2009 (Junta Aeronáutica Civil).
[14] Roles ERN 28-2021, ERN 29-2022 y ERN 30-2022.
[15] ERN Nº 14-2012 (conferencias navieras), ERN Nº 16-2013 (aranceles Fonasa) ERN Nº 18-2013 (estanques GLP), ERN Nº 19-2014 (infraestructura en bienes nacionales), ERN Nº 24-2018 (restricciones a integración vertical en energía eléctrica), ERN Nº 25-2018 (derechos de autor), ERN Nº27-2021 (mecanismos de estabilización precios PMGD) y ERN Nº31-2023 (litio); sólo en este último caso no se sustanció el procedimiento porque la solicitud se rechazó inmediatamente después de presentada.
[16] OCDE, Recommendation on Competition Assessment, 2019 y Competition Assessment Toolkit, en: https://www.oecd.org/en/topics/sub-issues/competitive-and-fair-markets/competition-assessment.html#:~:text=Forty%2Done%20countries%20have%20already,of%20more%20pro%2Dcompetitive%20alternatives
[17] Sección 37, Enterprise Act, modificación introducida en 2015.
[18] Ley Federal de Competencia Económica, 2014, México, artículo 12, numerales XII a XIV.
[19] Gobierno enviará en las próximas semanas y por tercera vez reglamento a Contraloría, Bío Bío, en: https://www.biobiochile.cl/biobiotv/programas/radiograma-biobiotv/2025/02/07/ley-uber-gobierno-enviara-en-las-proximas-semanas-y-por-tercera-vez-reglamento-a-contraloria.shtml
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