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La sostenibilidad y la protección al medio ambiente se han convertido indiscutiblemente en prioridades globales (véase Tamara Sandoval, Apuntes de CeCo sobre la relación entre sustentabilidad y libre competencia). Este escenario requiere la colaboración y coordinación entre diferentes sectores, lo que plantea una interrogante fundamental: ¿cómo pueden los agentes económicos adscribir a iniciativas de sostenibilidad sin comprometer el resguardo de las normas de competencia?
El Bundeskartellamt no ha permanecido ajeno a los desafíos que plantea la intersección entre los acuerdos de sostenibilidad y la protección a la libre competencia. Ya en el pasado, la agencia de competencia alemana ha examinado acuerdos impulsados por regulaciones orientadas a la recuperación de residuos (como los casos DSD y GGA), determinando su incompatibilidad con la libre competencia cuando éstos restringían innecesariamente la competencia en los mercados o tendían a encubrir prácticas comerciales bajo el pretexto de objetivos medioambientales, una práctica conocida como greenwashing (véase Germán Johannsen, ¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing? Cuándo sí y cuándo no, según la Comisión Europea).
«Estos ejemplos muestran que, a la fecha, el Bundeskartellamt ha analizado los acuerdos de cooperación de iniciativa privada bajo la óptica estricta del derecho de competencia europeo y alemán: la justificación de estos acuerdos restrictivos a la competencia se debe basar en los beneficios que éstos reportan al consumidor».
En los últimos años, el Bundeskartellamt ha tomado un rol activo en la orientación de iniciativas de sostenibilidad impulsadas por el sector privado, especialmente aquellas que emergen a través de acuerdos entre competidores en el contexto de autorregulación. La posición de la autoridad es que la ley de competencia es lo suficientemente flexible para ponderar los beneficios derivados de estas propuestas sin sacrificar el resguardo de los mercados competitivos.
Así, la agencia ha evaluado diversas iniciativas que buscan no solo fomentar el uso responsable de recursos naturales, sino también un equilibrio entre aspectos medioambientales, económicos y sociales, reflejando así una visión integral de la sostenibilidad en las decisiones de competencia.
En la actualidad, las iniciativas de sostenibilidad entre competidores se analizan bajo las secciones 1 y 2 de la ley de competencia alemana (GWB), referidas a la prohibición de acuerdos que restringen la competencia y aquellos que se encuentran exceptuados de dicha prohibición. Estas secciones, que siguen la lógica del artículo 101(1) y (3) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), tienen por objetivo equilibrar la necesidad de prevenir acuerdos que restringen la competencia con la posibilidad de eximir a aquellos que aportan beneficios significativos en términos de innovación, eficiencia o progreso económico, siempre que permitan a los consumidores obtener una cuota justa del beneficio resultante. Además, la sección 2 GWB establece como condición negativa que dichos acuerdos no impongan condiciones que no sean indispensables para el logro de los objetivos indicados en el párrafo anterior, o que permitan a las empresas involucradas eliminar la competencia en un segmento relevante del mercado.
Adicional y particularmente en el sector agrícola, el artículo 210 bis del TFUE establece una excepción a la prohibición de acuerdos que restringen la competencia para aquellos que promueven estándares de sostenibilidad superiores a los exigidos por la ley. La excepción se aplica a acuerdos entre productores agrícolas que buscan mejorar la sostenibilidad en áreas como el medioambiente, la salud y el bienestar animal, siempre y cuando las restricciones impuestas sean indispensables para alcanzar dichos objetivos y no eliminen la competencia de manera injusta, siguiendo el criterio de las normas anteriormente referidas. Los acuerdos que cumplan con estas condiciones no estarán sujetos a prohibición ni requerirán una decisión previa para ser considerados válidos. El Bundeskartellamt ha tenido en consideración esta norma para la decisión de casos como Initiative Tierwohl, explicado a continuación.
A la fecha, la autoridad alemana ha revisado una variedad de iniciativas de sostenibilidad que abarcan tanto aspectos medioambientales como sociales. En particular, ha examinado propuestas que buscan asegurar el pago del salario mínimo y mejorar las condiciones laborales de trabajadores en sectores productivos específicos que exportan productos a Alemania, así como proyectos que promueven prácticas sostenibles en la cadena de suministro. En lo relevante al medioambiente, el Bundeskartellamt destaca los proyectos Fairtrade e Initiative Tierwohl.
Fairtrade es un sistema voluntario de certificación que promueve prácticas agrícolas sostenibles mediante el uso eficiente de recursos tecnológicos, humanos y naturales. Su enfoque medioambiental consiste en la conservación de ecosistemas por medio de la reducción de impacto climático y protección de la biodiversidad, agua y suelo. El sistema establece precios mínimos garantizados para productos determinados, además del pago de una prima destinada a financiar proyectos de la iniciativa. Si bien ambos aspectos generan preocupaciones desde la perspectiva del derecho de competencia, el Bundeskartellamt optó por no iniciar una investigación, considerando que la participación en Fairtrade es voluntaria y no exclusiva, tanto para productores y compradores involucrados en la cadena de distribución.
Además, el pago de la prima no tiene relación con los costos reales de producción y cada comprador puede decidir libremente si la incorpora -y de qué forma- en el precio final. Complementariamente, fue decisiva la transparencia de los componentes del precio y de los estándares sociales del sistema, sobre los cuales cualquier persona, incluidos los consumidores, puede informarse. Por último, la agencia de competencia alemana observó que la etiqueta Fairtrade tenía una baja penetración en el mercado de la UE y competía con otros sellos de sostenibilidad, lo que reducía el riesgo de exclusión en el mercado.
Por su parte, Initiative Tierwohl es un proyecto financiado por las principales cadenas de supermercado alemanas (Edeka, Rewe, Aldi y Grupo Schwarz), con el propósito de mejorar las condiciones de bienestar animal en la producción ganadera. El sistema consiste en el pago de una prima estándar por kilogramo de carne (de ave, vacuno o cerdo) a los productores que cumplan con ciertos estándares. Desde 2014, esta iniciativa ha sido objeto de revisiones por parte del Bundeskartellamt, que ha guiado su implementación para asegurar su compatibilidad con la competencia. Entre las medidas exigidas por la autoridad se encuentran: la implementación de un sistema de etiquetado que permita a los consumidores identificar fácilmente los productos provenientes de producción ganadera certificada; el acceso no discriminatorio y voluntario de las empresas al sistema de certificación; y la libertad de cada productor ganadero para seleccionar al certificador.
En línea con las mejores prácticas en materia de competencia, la autoridad estableció la adopción de medidas para evitar el intercambio de información sensible entre distintos niveles de la cadena productiva. Más recientemente, el Bundeskartellamt ha exigido reemplazar el sistema de recargo obligatorio que los compradores pagan a los productores participantes de la iniciativa, por un sistema de recomendación no vinculante sobre el financiamiento de costos adicionales incurridos para cumplir con los criterios de bienestar animal. Para la autoridad, el recargo obligatorio no era indispensable para alcanzar los objetivos de la iniciativa.
Estos ejemplos muestran que, a la fecha, el Bundeskartellamt ha analizado los acuerdos de cooperación de iniciativa privada bajo la óptica estricta del derecho de competencia europeo y alemán: la justificación de estos acuerdos restrictivos a la competencia se debe basar en los beneficios que éstos reportan al consumidor. Como señalan Bueren y Crowder (2024), ese beneficio de sostenibilidad puede entenderse en dos dimensiones: por un lado, la sostenibilidad puede ponderarse como un elemento de calidad del producto o servicio valorado por el consumidor; por otro, la aplicación de la sostenibilidad puede resultar en un uso más eficiente de los recursos, generando ahorros que son trasladados a los consumidores afectados por la restricción a la competencia derivada del acuerdo.
En 2022, el entonces Ministerio Federal de Economía y Protección del Medio Ambiente (actualmente el Ministerio Federal de Economía y Energía) estableció como prioridad en su agenda de política de competencia la transición hacia una economía de mercado socio-ecológica, reconociendo la crisis climática como una falla de mercado. Así, propuso dotar de mayor certeza jurídica a las empresas interesadas en colaborar en materia de sostenibilidad, dando como ejemplo los estándares ambientales voluntarios, previniendo al mismo tiempo que estas iniciativas no sirvan de pretexto para restringir la competencia (de nuevo, el llamado greenwashing). La propuesta contemplaba para ello el fortalecimiento de las facultades del Bundeskartellamt.
Para lograr estos cambios, el ministerio inició en 2023 la fase consultiva para una 12ª enmienda de la ley de competencia. Sin embargo, debido al inesperado fin de la coalición del gobierno alemán en noviembre pasado y la reciente elección de los nuevos partidos gobernantes y del canciller, este proceso se encuentra pausado hasta nuevo aviso. Con todo, el presidente del Bundeskartellamt Andreas Mundt ha señalado que no ve estos cambios recientes como un impedimento para que la agencia de competencia siga haciendo su trabajo. En lo que respecta a iniciativas de sostenibilidad, Mundt ha enfatizado que el enfoque actual seguirá siendo el análisis caso a caso, con el propósito de acumular suficiente experiencia para emitir eventualmente directrices específicas en la materia.
