Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
Ha sido una idea reiterada en quienes enseñan libre competencia y quienes practican y litigan en esta área sostener que debería existir deferencia de la Corte Suprema al TDLC. Diversos autores han señalado que esta idea se basa en que la Corte Suprema es un tribunal generalista que revisa en segunda instancia (de manera amplia) las sentencias definitivas dictadas por el TDLC, un tribunal especializado. Ese diseño conduciría a que existan escasas posibilidades de revisión del máximo tribunal nacional respecto de las decisiones del TDLC y, por tanto, serían escasas las probabilidades de revocación de las decisiones erradas adoptadas en primera instancia.
“Bajo un sistema de precedentes, como el que tenemos, el costo de la revisión del tribunal generalista tiende a ser bajo, del mismo modo que es la intensidad de su control. Si ello es así, verdaderamente, no subsiste ninguna objeción al hecho de que la Corte Suprema revise en segunda instancia las decisiones del TDLC”.
En un interesante artículo, Camilo Rojas y Antonia Silva plantean lo anterior, indicando que:
“Hay buenas razones para, desde una perspectiva sistémica del diseño institucional a la luz del análisis económico del derecho, cuestionar seriamente la amplitud que se ha dado al rol de la Corte Suprema en cuanto al recurso de reclamación, en tanto un sistema eficiente debiera limitar su competencia a las materias en que tiene mayor probabilidad de una adecuada revocación, minimizando la probabilidad de una decisión errada que genere costos sociales, así como los costos administrativos del recurso, que potencie los beneficios de la creación de una jurisprudencia, entregando pautas correctas en las materias para las que está en mejores condiciones de resolver y respetando el valor de las decisiones del Tribunal de Defensa de Libre Competencia en los asuntos en que este es especialista”[1].
En línea con ese análisis, desde la perspectiva de la deferencia que debería tener la Corte Suprema respecto del TDLC, se pronuncian Javier Tapia y Luis Cordero:
“Aunque en muchas ocasiones la Corte ha alcanzado resultados sustantivos correctos, en ocasiones ha sustituido el razonamiento del TDLC por el suyo propio en cuestiones altamente técnicas. De este modo, producto de un cuestionable diseño del sistema de recursos que no toma en cuenta las características del revisor, impera en el análisis una ausencia de deferencia que, utilizando la terminología introducida anteriormente, bordea la interferencia”[2].
Sin embargo, estas interesantes posiciones no resultan completamente convincentes desde un prisma económico procesal. En particular, creo que concurren dos motivos que conducen a morigerar cualquier intento de reducir los ámbitos de competencia de la Corte Suprema para conocer de asuntos de libre competencia como un tribunal de segunda instancia. En lo sucesivo los invito a examinar esas razones.
El primer motivo se encuentra en que la probabilidad de revocación en materia recursiva es solamente uno de los factores que determinan la conveniencia de establecer un mecanismo de segunda instancia como el que existe en libre competencia. Conjuntamente con esa probabilidad de revocación concurren dos elementos que cualquier análisis económico en materia de recursos debería tomar en consideración y que corresponden al costo del recurso y al costo social de una decisión errónea.
De esta forma, el análisis económico del derecho enseña que habrá un régimen eficiente de recursos (es decir, aquel donde es deseable socialmente contemplar una revisión por un tribunal superior), cuando se comparan los costos que se generan cuando respecto de la decisión no procede recurso con los costos involucrados cuando respecto de la decisión sí proceden recursos. De esta manera, es deseable contemplar recursos cuando el costo social del error en un escenario sin recurso es mayor que el costo de un recurso más la probabilidad de que el error no sea revocado multiplicado este último término por el costo social del error[3]. A partir de esa sencilla fórmula, se desprende que un recurso siempre debería ser contemplado por el ordenamiento jurídico cuando el costo social del error resulte elevado, toda vez que, de cumplirse la fórmula mencionada, el régimen de recursos posibilita reducir ese error. Así, sería eficiente tener un régimen recursivo si es que:
Costo social del error de un régimen sin recurso > costo de un recurso + costo social de una decisión errónea × probabilidad de que error no sea revocado
Lo anterior, es lo que precisamente se verifica en libre competencia, en particular, si aplicamos los elementos que conforman la fórmula mencionada respecto del recurso de reclamación que contempla el DL 211. En primer lugar, es factible sostener que se cumple que el costo del recurso es reducido, toda vez que, son mínimos los gastos asociados a redactar y financiar un recurso de reclamación, sobre todo, si no existen tasas judiciales, son escasas las exigencias formales que un litigante debe cumplir para formular tal recurso y el tiempo de tramitación del recurso de reclamación es, en general, reducido. En segundo término, respecto de la no probabilidad de revocación, aunque esta sea menor a la media, es factible que el resultado de la multiplicación de este elemento con el costo social del error permita alcanzar valores superiores al costo del recurso. En efecto, la probabilidad de revocación del error por el tribunal superior concurre como un multiplicador del costo social del error que, en libre competencia, siempre será elevado.
En este sentido, es fundamental enfocarse en el costo social del error y explicar por qué siempre tendrá un valor muy superior al costo del recurso, de modo que, aunque ese costo social del error se multiplique con una probabilidad escasa de revocación, de todas formas, tendremos que la segunda parte de la ecuación será mayor que la primera parte y, por tanto, el recurso de reclamación debería ser permitido.
Sobre este tópico es fundamental entender que, tanto en Chile como en el extranjero, existe una verdadera cultura jurídica y judicial de precedentes en libre competencia. Es una característica común que la determinación de los elementos que conforman cada una de las prácticas que son sancionadas en esta sede viene dada por la decisión de las autoridades administrativas o judiciales que cada país contempla. De esta forma, tales decisiones establecen y consagran lineamientos, pautas de comportamiento o parámetros de conducta que son seguidos por los agentes económicos que actual o potencialmente participan en un determinado mercado relevante. De esta forma, las decisiones de libre competencia pueden incentivar o desincentivar comportamientos socialmente deseables o indeseables. En el primer caso, esas decisiones generarán externalidades positivas y producirán importantes beneficios sociales; mientras que, en el segundo caso, se producirán externalidades negativas y relevantes costos sociales.
A partir de lo anterior queda de manifiesto que el rol de los tribunales en libre competencia resulta fundamental. Los órganos jurisdiccionales asumen un deber particularmente intenso en la creación y seguimiento de esos lineamientos, pautas de comportamiento o parámetros. Ellos inciden en algún sentido en la efectividad del sistema de libre competencia. Esta es precisamente la explicación jurídica y económica de porqué el DL 211 ha establecido que los tribunales que conocen materias de libre competencia tienen como propósito el resguardo de la competencia en los mercados, según emana de una lectura sistemática de los artículos 1, 2, 3, y 5 del DL 211.
Volviendo al costo social del error, podemos entender que su alto valor viene dado porque la decisión no solamente influirá en las partes que conforman los sujetos de la relación procesal que debe ser decidida en un caso concreto. Más bien, esa decisión se extiende a una multiplicidad de sujetos que exceden las partes del juicio. Esta idea permite devaluar la importancia de la justicia de acuerdo con el caso concreto y reducir el significado que tradicionalmente tiene en nuestro sistema jurídico el artículo 3 inciso 2° del Código Civil[4], que consagra el efecto relativo de las sentencias para las partes de cada proceso.
A la vez, el costo social del error produce un efecto relevante en la probabilidad de revocación del error. Si el TDLC y la Corte Suprema comprenden bien las consideraciones anteriores (y no existen razones para sostener lo contrario), entonces, ello incidirá necesariamente en la probabilidad mencionada. En efecto, en la medida que tales tribunales sean conscientes del importante rol que poseen en el sistema de libre competencia, entonces, es lógico suponer que tendrán una mayor dedicación en la adopción de sus decisiones. Como consecuencia, el error debería tender a reducirse de manera sucesiva, incrementándose la probabilidad de revocación por parte de la Corte Suprema, cuando existan errores en primera instancia, dado que los errores (cuando se cometan) serán más fácilmente detectables.
En este sentido, si el sistema funciona correctamente, entonces, los precedentes se irán asentando de manera sucesiva y, con ello, el error también será más fácilmente detectable. De esta forma, el nivel del control que realiza la Corte Suprema termina siendo menos intensivo de lo que podría pensarse. En sencillo, la existencia de precedentes genera un seguimiento más sencillo de las decisiones correctas y, por tanto, se reduce la importancia del principal factor que los autores enarbolan para reducir el rol revisor de la Corte Suprema (es decir, su falta de especialización).
La consecuencia ineludible de todo lo anterior es que la Corte Suprema posee las competencias suficientes para cumplir un rol revisor del TDLC. En esta línea, el diseño institucional que se ha mencionado coadyuva con el debido cumplimiento de esa tarea. Así, su supuesta falta de especialización no es un impedimento suficiente para que satisfaga la tarea que le encomienda la normativa de libre competencia.
Adicionalmente, concurre una segunda razón económica que favorece el control de segunda instancia que ejerce la Corte Suprema respecto del TDLC y que atiende a las externalidades negativas que se generan de un régimen de única instancia o de control limitado por parte del tribunal de segunda instancia. Esta externalidad negativa se traduce en que, a falta de un revisor de aspectos de fondo y forma, se produce un relajamiento de la dedicación que el tribunal primario tiene respecto del asunto que resuelve. En este sentido, una de las restricciones que tradicionalmente se ha indicado como deseable para favorecer decisiones correctas, viene dada por el control que efectúa un tribunal superior[5].
De esta manera, la ausencia o disminución de ese control produce consecuencias relevantes en los factores que inciden en la eficiencia de un sistema recursivo, influyendo en, a lo menos, dos de ellos. En este sentido, un sistema de única instancia tiende a incrementar el costo social del error por la vía de aumentar el error en las decisiones (dada la ausencia de un temor en la revocación, según veremos); y, además, como no existe probabilidad de revocación, entonces, el costo social del error se incrementa porque ese valor no es multiplicado por ningún factor probabilístico (que por definición siempre será menor a 1).
De modo complementario a lo anterior, un sistema de única instancia induce comportamientos indeseables desde una perspectiva de eficiencia. Por ejemplo, en relación con las partes, un sistema de única instancia promueve la litigación riesgosa, toda vez que, si el proceso se plantea como un único juego posible (única instancia), solo concurrirán aquellos litigantes que poseen mayor propensión a litigar, apostando en el proceso a cualquier probabilidad que tengan. Asimismo, al reducir los costos de tramitación del juicio, disminuyen los espacios e incentivos para una salida negociada al conflicto. Desde la perspectiva del juez, se produce una pérdida de temor de la revocación que genera los efectos indeseados que hemos mencionado[6].
Como corolario de todo lo anterior, las propuestas que tienden a un sistema de única instancia puro o doble instancia con control reducido no consideran las implicancias que la ausencia de revisión tendría en los elementos que se han estimado deseables desde la eficiencia procesal. Bajo un sistema de precedentes, como el que tenemos, el costo de la revisión del tribunal generalista tiende a ser bajo, del mismo modo que es la intensidad de su control. Si ello es así, verdaderamente, no subsiste ninguna objeción al hecho de que la Corte Suprema revise en segunda instancia las decisiones del TDLC. Las consideraciones más bien teóricas que hemos examinado en este artículo serán profundizadas con un análisis concreto de decisiones judiciales en las próximas entregas.
Notas:
[1] Rojas, Camilo y Silva, Antonia, “Un análisis del rol de la Corte Suprema en el sistema chileno de libre competencia a partir del recurso de reclamación”, Revista de Derecho Económico, Vol. 79, N° 1, 2022, p. 48.
[2] Tapia, Javier y Cordero, Luis, “La revisión judicial de las decisiones regulatorias: una mirada institucional”, Estudios Públicos, N° 139, 2015, p. 57.
[3] Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2004, p. 460.
[4] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 25 de junio de 2018, dictada en la causa Rol 73.923-2016, considerando 15°.
[5] En detalle, puede verse: Posner, Richard, Cómo deciden los jueces (trad. Victoria Roca Pérez), Madrid: Marcial Pons, 2011, pp. 141-179.
[6] Núñez, Raúl. Carrasco, Nicolás, y Coronado, Martín, “Compatibilidad entre debido proceso y eficiencia: su aplicación al régimen de apelación en el proceso civil chileno”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXXI, N° 2, 2018, pp. 227-229.
Regístrate de forma gratuita para seguir leyendo este contenido
Contenido exclusivo para los usuarios registrados de CeCo
