Colusión y proceso: necesaria coordinación de aspectos sustantivos y procesales

La idea de que la colusión es el atentado más grave contra la libre competencia se encuentra asentada en la jurisprudencia del H. TDLC[1] y de la Excma. Corte Suprema[2]. Esa idea presenta también un fuerte respaldo doctrinal jurídico y económico[3].

A nivel normativo las reformas al artículo 3 inciso 2° letra a) del DL 211, han fortalecido la misma idea. En particular, la última modificación a esa norma consagró la regla de ilegalidad per se de acuerdos o prácticas concertadas entre competidores que tengan como objeto determinadas variables competitivas[4].

“concurren tres conjuntos de razones para que la ganancia de eficiencia procesal de una regla per se sea suficientemente compensada con otras reglas, incentivos o jurisprudencia que incrementan los costos de litigar casos de carteles”.

En el plano local los autores han debatido acerca de las bondades y problemas que presenta esa regla[5], aunque todos parecen estar de acuerdo en que favorece la persecución de carteles al reducir la cantidad de elementos o requisitos que son indispensables para la condena de esa práctica. En específico, el hecho de que no se requiera acreditar poder de mercado colabora en aminorar la carga probatoria de parte del acusador.

Cabe indicar que esa reducción de carga probatoria reduce los costos procesales por la razón mencionada, pero no necesariamente disminuye los costos del error porque, como han planteado algunos autores, ciertos acuerdos de competidores podrían ser eficientes, pero sancionados bajo la regla mencionada[6]. De esta manera, no necesariamente esa regulación alcanza un óptimo procesal[7]. En cualquier caso, no existen estudios que demuestren si esto último acontece o no.

En el contexto anterior, aparecen ciertos aspectos relevantes de ser considerados y que pueden ser contraintuitivos con la reducción de los costos procesales que favorece la regla per se. En concreto, es interesante plantear ciertas cuestiones sobre cómo la regulación del proceso contencioso de libre competencia incide en la mayor demora relativa de los procedimientos donde se hace valer colusiones per se, sumado a ciertos incentivos que concurren en nuestra normativa hacia una mayor litigación.

En primer lugar, se aprecia que algunos casos de carteles poseen una duración promedio mucho mayor que el resto de las conductas que se persiguen ante el H. TDLC[8]. Lo anterior, en presencia o no de la vigencia de la regla per se. Para ello concurren un par de razones que son interesantes de ser ponderadas.

Primero, en los casos de colusión en cuya investigación se haya hecho uso de facultades intrusivas[9], o bien, que haya existido delación compensada[10], la cantidad de información y antecedentes que deben ser procesados, son mucho mayores que en las otras prácticas anticompetitivas. Es decir, parte de la explicación de las razones de la demora de los procedimientos no se encuentra en las reglas que establecen los requisitos que deben acreditarse, sino que, en el procesamiento de una mayor cantidad de antecedentes que sirven de base para acreditar los requisitos que sí deben ser demostrados durante el proceso.

Segundo, existe una tendencia creciente de la FNE a requerir a personas naturales conformando un litis consorcio pasivo con un mayor número de sujetos. Esta circunstancia aumenta los costos procesales por dos vías. Por un lado, el hecho de tener que litigar contra una mayor cantidad de sujetos, acrecienta la tasa de litigación periférica o incidental durante el juicio; y, por otro lado, los demandados que ya poseen una propensión al riesgo en el litigio[11], maximizan esa propensión si el sujeto pasivo es una persona natural, porque tienden a defenderse con un mayor énfasis dado que las sanciones pueden resultar en un detrimento más difícil de conllevar que en las personas jurídicas, dado el temor que trae consigo las penas privativas de libertad.

Tercero, la delación compensada también plantea sus problemas procesales desde dos perspectivas. Por un lado, la posibilidad de que el H. TDLC o la Excma. Corte Suprema revoque el beneficio concedido en caso de que se demuestre que el primer delator es el organizador coaccionador del cartel incorpora dentro del procedimiento contencioso un elemento de discusión adicional que enfrentará a los delatores entre sí (en caso de que existan dos beneficiados) o al delator con otros demandados, agravando la cantidad de incidentes durante el juicio (el caso Papeles en un ejemplo paradigmático en este sentido). Por otro lado, los criterios jurisprudenciales de valoración de la prueba de los antecedentes aportados en la delación compensada[12], incorpora cargas probatorias y una amplia posibilidad de desacreditar el valor probatorio que emana de tales antecedentes. En concreto, esa jurisprudencia posibilita confrontar el mérito de tales antecedentes de manera amplia, poniéndose en discusión en el juicio la delación misma.

En base a lo anterior, al menos, concurren tres conjuntos de razones para que la ganancia de eficiencia procesal de una regla per se sea suficientemente compensada con otras reglas, incentivos o jurisprudencia que incrementan los costos de litigar casos de carteles. Además, nuestra institucionalidad permite incentivos que también coadyuvan con dificultar la tramitación de esta clase de procesos. Para abordar esta materia la regulación de la delación compensada entrega elementos adicionales a los ya expresados.

En efecto, el sistema judicial de libre competencia presenta enormes ventajas y beneficios, pero, de todas formas, existen alicientes y estímulos propios de los litigantes que están asociados al objetivo de ganar y de evitar perder. Ese prisma de análisis lo poseen todos los litigantes y, también, los delatores.

Así, el delator enfrenta tres escenarios posibles: (i) El primer escenario es que se mantenga su beneficio en el proceso, en cuyo caso será eximido de responsabilidad infraccional en libre competencia, tendrá un eximente de responsabilidad penal, y será responsable civilmente de las consecuencias dañosas de la colusión; (ii) El segundo escenario es que pierda el beneficio de primer delator y, por tanto, será condenado en sede infraccional hasta el 50% de la multa que de otro modo se le habría impuesto, accederá simplemente a una atenuante de responsabilidad penal, y asumirá las consecuencias civiles del cartel; y, (iii) El tercer escenario es que no se acredite el cartel y, por tanto, sea absuelto.

Si se examina la normativa sobre delación compensada es fácil concluir que ella está pensada para que la FNE y el primer delator alcancen el escenario (i), toda vez que, ese escenario tiene un mayor beneficio que el escenario (ii). En efecto, de lograrse el escenario (i), entonces, la FNE habrá otorgado correctamente el beneficio y el delator obtiene mayores beneficios y menores costos en comparación con el escenario (ii). Asimismo, en la medida que el premio al primer delator sea confirmado, entonces, se incentivarán más delaciones porque se ratificará el correcto funcionamiento de la delación compensada y los beneficios consiguientes para el delator.

Sin embargo, la normativa no presta suficiente atención al escenario (iii), que, bajo una mirada sistemática corresponde al mejor escenario posible para el delator, pero es el peor escenario posible para la FNE. En la práctica, el escenario (iii) genera un conflicto de intereses entre la FNE y el delator, al tiempo que consagra un incentivo perverso de este último por alcanzar ese resultado.

En concreto, el delator posee diversos mecanismos para que el escenario (iii) adquiera mayor probabilidad[13]. Una forma es no prestar toda la colaboración que sea necesaria durante el proceso, por ejemplo, a través de incidentes en materia de confidencialidad. Otro mecanismo es utilizar el recurso de reclamación para desatender su delación y buscar encubiertamente una absolución con alegaciones, por ejemplo, de prescripción. Este mecanismo es interesante desde una perspectiva económica porque el resultado del recurso de reclamación puede verse como una última chance de absolución sujeta a cosa juzgada, de forma que es la última posibilidad (procesal) de desvío (de la delación). Finalmente, el delator como agente racional puede construir su delación con antecedentes del periodo prescrito de la práctica.

Todo lo anterior invita a pensar la regulación de instituciones sustantivas de libre competencia de manera global, incluyendo un examen acerca de cómo las reglas institucionales y procesales inciden en la consecución de esas regulaciones. Lo expresado en esta columna demuestra una vez más la interdisciplinaridad y complejidad que tiene la libre competencia y la necesidad de una mirada más comprehensiva de tal fenómeno.

Referencias

[1] Entre muchas otras, ver: Sentencia 139/2014 TDLC, considerando 347°, y Sentencia 185/2023 TDLC, considerando 397°.

[2] Entre muchas otras, ver: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de octubre de 2015, causa Rol 27181-2014, considerando 37°; y, Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 27 de enero de 2020, causa Rol 278-2019, considerando 18°.

[3] González, Aldo, “¿Cárcel para la colusión? 6 opiniones”, Puntos de Referencia Centro de Estudios Públicos, N° 409, 2015, p. 10; y, Vicuña, Diego, “Ley N° 20.945 y el delito de colusión modificaciones al régimen sancionatorio y la importancia de la prejudicialidad”, Actualidad Jurídica, N° 36, 2017, p. 396.

[4] Referidas a la fijación de precios de venta o compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación.

[5] Peralta, Ignacio, “La regla per se y regla de la razón en el derecho chileno de libre competencia (y la aptitud objetiva de los acuerdos o prácticas concertadas entre competidores para afectar la libre competencia como presupuesto de su sanción)”, Revista de Estudios de la Justicia, N° 36, 2022, pp. 159-184; y, Budnik, Gabriel, “Evolución y situación actual del tipo colusivo en el Derecho de la Competencia en Chile”, Actualidad Jurídica, N° 39, 2019, pp. 127-140.

[6] Vásquez, Omar, “El lógico alcance de la prohibición per se: una crítica al concepto de cartel duro y las lecciones de Socony”, CeCo 2020. Disponible en: https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2020/10/Vasquez_El-l%C3%B3gico-alcance-de-la-prohibici%C3%B3n-per-se.pdf

[7] Para un concepto de eficiencia procesal, ver: Carrasco, Nicolás, “La eficiencia procesal y el debido proceso”, Revista de Derecho Privado, N° 32, 2017, pp. 443-469.

[8] De acuerdo con las estadísticas del H. TDLC del año 2025 (ver: https://www.tdlc.cl/wp-content/uploads/2025/05/Cuenta-Publica-2025.pdf), la duración promedio de los procedimientos contenciosos terminados fue de 1054 días, es decir, 2,88 años. Sin embargo, ciertos procedimientos por colusión superan esa extensión de tiempo como sucede con el caso Salmones (Rol C-386-2019 TDLC), que, en primera instancia alcanza una tramitación que excede los 6 años (fue iniciada el 16 de diciembre de 2019). Otro ejemplo corresponde al caso Transporte de Valores (Rol C-430-2021 TDLC), que, en primera instancia lleva tramitándose 4 años y 7 meses (el requerimiento fue presentado en octubre de 2021). Lo mismo cabe señalar del proceso Navieras (Rol C-292-2015 TDLC), y otros procedimientos contenciosos seguidos por colusión.

[9] Artículo 39 inciso 2 letra n) del DL 211.

[10] Artículo 39 bis del DL 211.

[11] Según emana de la teoría prospectiva, ver: Kahneman, Daniel y Tversky, Amos, “Teoría de la perspectiva: un análisis de la toma de decisiones bajo riesgo”, Econometría, Vol. 47, N° 2, 1979, pp. 263-292.

[12] Que corresponden a los siguientes factores: “1.- El reconocimiento del implicado debe proporcionar antecedentes precisos acerca de la existencia de los elementos de la colusión. Así, deberá entregar datos respecto del origen del acuerdo de colusión, la época de gestación, la forma que adoptó el mecanismo de colusión, los medios de comunicación, entre otros elementos; 2.- El relato del confesante debe ser suficientemente detallado en cuanto a la intervención que correspondió a los demás responsables; 3.- Debería evitar razonablemente al órgano persecutor la carga de probar la colusión; 4.- Los antecedentes de que da cuenta deben ser verificables y corroborados con el resto de los elementos probatorios del proceso”, los que han sido seguidos de modo más o menos consistentes en las Sentencias 119/2012 TDLC, 122/2012 TDLC, 148/2015 TDLC, 165/2018 TDLC, y, 171/2019 TDLC. Sobre estos factores, ver: Carrasco, Nicolás, “Análisis de los elementos jurisprudenciales de valoración de la delación compensada en Chile”, Derecho Global, Vol. 8, N° 23, 2023, pp. 243-271,

[13] Sobre este tema puede verse: Larraín, Camilo y Larraín, Vial, “El deber de colaboración del delator en el sistema chileno de competencia”, Revista de Derecho Económico, Vol. 82, N° 2, 2025, pp. 107-127.

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