La arbitrabilidad de controversias de libre competencia según Antonio Pinto

Revisamos un artículo titulado “La arbitrabilidad de materias de libre competencia en Chile”. Este fue escrito por Marco Antonio Pinto y fue publicado la revista Reflexio et Ratio en marzo de este año. El trabajo estudia qué materias de libre competencia pueden ser sometidas a arbitraje y en qué condiciones jurídicas y doctrinarias.

Al respecto, cabe recordar que el arbitraje es un instrumento jurídico en el cual, mediante una manifestación de la autonomía de la voluntad, se permite a las partes sustraer sus conflictos de la jurisdicción ordinaria y someterlos a la decisión de un tercero investido de autoridad por su consentimiento. Qué es arbitrable está limitado por el Orden Público Económico (OPE), el cual consiste en un conjunto de principios y normas que aseguran el correcto funcionamiento del sistema económico, y se manifiesta en una función estatal de supervisión y corrección de las distorsiones del mercado.

El orden público económico y la libre competencia

En esa línea, Pinto destaca que el Decreto Ley 211 (DL 211) es parte del OPE, al ser una norma de carácter público que busca promover y defender la libre competencia en los mercados. Así, en principio, el DL 211 reconoce en la defensa del mercado un interés que trasciende el de las partes, refiriéndose a un bien jurídico que afecta a toda la colectividad. Ello plantea la pregunta de si puede el arbitraje, sustentado en la autonomía de la voluntad, intervenir en un ámbito cuya tutela corresponde al Estado por afectar intereses colectivos.

Pinto señala que la doctrina tiende a adoptar a una interpretación restrictiva según la cual los bienes jurídicos indisponibles pertenecen a la esfera del interés público, por lo que el arbitraje solo tendría cabida en conflictos de carácter privado. No obstante, agrega que autores contemporáneos, como Jana (2024), han propuesto revisar esta rigidez y señalado que acciones de indemnización de perjuicios derivadas de ilícitos declarados por el TDLC son pretensiones disponibles y, por tanto, arbitrables (Jana también ha publicado sus reflexiones en la siguiente columna CeCo “Entre la apertura y la restricción: la arbitrabilidad de los daños por ilícitos anticompetitivos en Chile luego de Deportes Melipilla”). En esa línea, según Pinto, cabría reinterpretar la función del OPE y señalar que cumple una tarea estructural: asegurar la coherencia del sistema jurídico frente a intentos de privatizar la función jurisdiccional en ámbitos con un interés social preponderante. Así, el desafío estaría en distinguir entre lo esencialmente público —y, por ende, inarbitrable— y accesorio o patrimonial, que puede ser objeto de un laudo arbitral sin desnaturalizar el interés general. En tal sentido, cabría afirmar que no sería legítimo que se sometan a arbitraje las materias que comprometen la estructura del mercado o la función sancionadora del Estado, pero sí disputas privadas cuya resolución no afecta el interés público. Pinto agrega que la coexistencia entre arbitraje y orden público no sólo es posible, sino deseable, ya que contribuye a descongestionar al TDLC.

La propuesta institucional de Pinto

Dicho aquello, Pinto propone ciertos principios que deberían aplicar para que esto operara correctamente:

• Subsidiariedad jurisdiccional: la jurisdicción arbitral sólo puede operar si no existe reserva expresa de competencia estatal. Como en materia de libre competencia la reserva se circunscribe a las potestades sancionatorias, regulatorias y preventivas del TDLC y la Corte Suprema, es posible que los árbitros conozcan de cuestiones contractuales o indemnizatorias conexas.
• Funcionalidad económica del arbitraje: El arbitraje no debe entenderse como una institución antagónica al orden público, sino como una herramienta que contribuye a la eficiencia del sistema.
• Coordinación institucional: debe existir una relación orgánica entre los árbitros y el TDLC. En los casos en que se sometan a arbitraje controversias derivadas de infracciones ya declaradas por el Tribunal, los árbitros deben tener acceso al expediente administrativo y reconocer fuerza vinculante a las resoluciones del TDLC.
• Revisión judicial reforzada: La Corte Suprema debe ejercer un control limitado pero efectivo sobre los laudos arbitrales que involucren materias económicas con incidencia pública. Este control no debe confundirse con una revisión de mérito, sino con una verificación de compatibilidad con el orden público económico.

Cabe cerrar este repaso del artículo de Pinto haciendo notar que, si bien éste contribuye a clarificar doctrinariamente la aplicación de la arbitrabilidad a la libre competencia, adolece de una importante omisión: no menciona la sentencia 199-2024 del TDLC en que este tribunal expresamente se refiere a la posibilidad de arbitrar los daños y perjuicios ocasionados por una conducta anticompetitiva (caso analizado en la Nota CeCo “Arbitrabilidad de la indemnización por ilícitos anticompetitivos en la sentencia ANFP vs. Deportes Melipilla”). Como se ve, en este caso el TDLC ha tomado un primer paso en hacer avanzar la arbitrabilidad en esta sede. Cabe agregar, además, que el TDLC también se refirió a la arbitrabilidad de asuntos de competencia en una sentencia indemnizatoria reciente (ver nota CeCo “Arbitrabilidad de la indemnización por ilícitos anticompetitivos en la sentencia ANFP vs. Deportes Melipilla”).

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