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El pasado 21 de mayo tuvo lugar un nuevo Desayuno Virtual de ForoCompetencia, que contó con la exposición de James Keyte, director del Fordham Competition Law Institute (Nueva York) y socio en Boies Schiller, tras una larga trayectoria en Skadden Arps. Intervino con una presentación titulada “Has U.S. antitrust enforcement been politicized? And, if so, is it new and does it matter?”. El expositor abordó una de las discusiones más intensas del derecho de la competencia actual, esto es, el grado en que la política se ha infiltrado en las decisiones de las agencias antitrust estadounidenses, si se trata de un fenómeno nuevo y qué consecuencias tiene para el Estado de Derecho.
Keyte partió de una distinción esencial. Una cosa es lo que hacen los “enforcers” (las agencias, al decidir qué investigar, qué transar y bajo qué criterios) y otra muy distinta es lo que ocurre cuando esos casos llegan a tribunales para obtener sentencias. En EE. UU., a diferencia de sistemas administrativos como el europeo, el gobierno debe acudir a las cortes, y allí, subrayó, el estándar de bienestar del consumidor (consumer welfare standard) sigue siendo predominante. La pregunta por la politización, entonces, apunta sobre todo al primer plano, el de la decisión administrativa.
Para comprender el rol de la política hoy, Keyte sostuvo que no hay que empezar por Trump, sino por Lina Khan y Jonathan Kanter. La visión neo-brandeisiana del antitrust constituyó un rechazo frontal a la preeminencia del estándar de bienestar del consumidor y a un análisis de efectos de corte tecnocrático. En su lugar, esta corriente reivindicó el estructuralismo (casi un retorno al espíritu de las directrices de 1968, según las cuales las estructuras monopólicas y oligopólicas son en sí mismas nocivas) e incorporó al análisis valores hasta entonces ajenos al antitrust, como los efectos distributivos, el trabajo, la equidad y la justicia.
A ello se sumó, por impulso de Tim Wu y de la orden ejecutiva del presidente Biden, la noción de “whole of government”, esto es, la idea de que la política de competencia debe articularse con el resto del aparato estatal. Para Keyte, Khan, Kanter y Wu abrieron la puerta a esos otros valores y desplazaron al estándar de bienestar del consumidor de su lugar central. Con todo, observó que, al no contar con un sistema administrativo, las agencias fueron más tímidas a la hora de litigar, y en tribunales siguieron persiguiendo casos tradicionales de poder de mercado, ya fuese en fusiones o en big tech.
Cuando los republicanos retornaron al poder con Trump, no hubo un regreso al estándar tradicional de bienestar del consumidor ni a la economía de la Escuela de Chicago. Lo que se produjo fue un giro conservador de las ideas introducidas por Wu y compañía. Keyte destacó un discurso del comisionado de la FTC Mark Meador sobre el “conservadurismo populista”, una expresión que, pese a que puede sonar contradictorio, recoge en gran parte las ideas de Lina Khan. Se trata del mismo discurso anti-monopolio y anti-big tech frente a posiciones dominantes atrincheradas, y de la misma crítica al debilitamiento de la manufactura estadounidense que un análisis puramente guiado por precios habría propiciado.
En una suerte de dialéctica casi hegeliana, según ilustró el expositor, la apertura neo-brandeisiana a “otros valores” sirvió de trampolín para que la segunda administración Trump adoptara la idea de America First. Pero el contenido de esos valores cambió: ya no se trata de equidad, justicia o efectos distributivos, sino de la manufactura estadounidense, el liderazgo en industrias innovadoras (IA, big tech), la seguridad nacional y la obsesión permanente por la competencia con China. En paralelo reapareció un conservadurismo más tradicional, en contraposición a la regulación ex ante que avanza en Europa y el Reino Unido, y con una mayor disposición a alcanzar acuerdos, incluso en casos que pudieran ser sancionados por monopolización bajo la Sección 2 de la Sherman Act.
Para Keyte, el punto más delicado, radica en el cambio de normas en el proceso. Existe una tradición de independencia de la Federal Trade Commission (FTC), agencia que el propio Louis Brandeis ayudó a fundar en 1914, y de una actuación relativamente autónoma del Departamento de Justicia (DOJ). Así, la visión del “unitary executive”, según la cual el presidente es, en los hechos, el jefe del DOJ y concentra el poder de nombramiento en la FTC, no era la norma con que estas instituciones fueron diseñadas.
Keyte reconoció que la intervención de la Casa Blanca o del DOJ en etapas tempranas no es del todo nueva, pues él mismo trabajó en operaciones en que se buscó apoyo en el Congreso o en el Ejecutivo. Pero entonces se trataba de un apoyo indirecto, sin un asiento en la mesa. Lo que diferencia entonces a la administración actual es que esa intervención se ha vuelto más transparente, más temprana y, sobre todo, ha incorporado a los lobbistas con un rol mucho más activo y visible. A su juicio, es allí donde reside el riesgo, pues cuando cobra más relevancia quién tiene acceso a dialogar con el Presidente, la independencia y el Estado de Derecho quedan comprometidos.
El expositor ilustró la tensión con dos casos. En HP/Juniper, la aplicación de dicha dinámica derivó en la salida de dos altos funcionarios de la división antimonopolio. En el acuerdo de Live Nation, surgieron dudas sobre si la transacción respondía más al lobby que a un análisis tradicional, sobre todo porque existía un caso sólido bajo la Sección 2 que, en opinión de muchos, debía litigarse hasta el final. Keyte también contrastó los estilos de Gail Slater, proveniente de un proceso más clásico, con quien el DOJ hacía su propio análisis, escuchando a las partes y a los economistas, pero siendo reacia a abrir la puerta a lobbistas, y de Andrew Ferguson, aparentemente más receptivo a esa nueva dinámica.
Frente a este panorama, Keyte insistió en que EE.UU. conserva guardrails o contrapesos relevantes. El primero son las propias cortes. Años después del giro de Khan, los tribunales siguen centrados en el estándar de bienestar del consumidor, que con el tiempo se ha flexibilizado para capturar la innovación y la competencia futura, pero que no admite, por ejemplo, atacar un efecto distributivo cuando no hay poder de mercado ni daño a la competencia. Buena parte de la agenda neo-brandeisiana, recordó, era sencillamente inalcanzable sin revertir precedentes como Trinko, algo que sus propios impulsores sabían.
El segundo contrapeso es el Tunney Act. Todo acuerdo del DOJ que se materialice en un decreto de consentimiento debe pasar por la aprobación de un juez. Aunque algunos critican que ese control opera como un “rubber stamp”, constituye al menos una barrera. El tercero son los fiscales generales estatales (State AGs). Desde el fallo American Stores de la Corte Suprema (1990), tienen legitimación para perseguir daños y medidas cautelares en representación de los ciudadanos de sus estados. En Live Nation, de hecho, fueron ellos quienes continuaron el caso y obtuvieron un veredicto de jurado sobre la responsabilidad. Ninguno de estos mecanismos disuelve la cuestión de la política a nivel federal, pero todos empujan en sentido contrario.
Keyte dedicó una reflexión adicional a la independencia de las agencias, hoy desafiada por la expansión del poder ejecutivo. El debate se entrelaza con la doctrina Chevron y con la pregunta constitucional sobre cuánto delegó realmente el Congreso en agencias que operaban de forma autónoma. A su juicio, dada la composición de la Corte Suprema, con jueces como Gorsuch y Kavanaugh especialmente críticos del Estado administrativo, el desenlace probablemente incline la balanza hacia un mayor poder presidencial.
Keyte enfatizó que el desplazamiento desde el estándar de bienestar del consumidor hacia “otros valores” no es exclusivo de EE.UU. En la Unión Europea, el Reporte Draghi busca fomentar el crecimiento y promover campeones (entiéndase como empresas grandes e innovadoras) nacionales o europeos capaces de competir globalmente. Sin embargo, conviven con la DMA y con visiones agresivas sobre apalancamiento y tying, lo que, para Keyte, genera un dilema, esto es, incentivar la innovación y, a la vez, penalizar a las empresas que triunfan. El Reino Unido le pareció el caso más interesante. Tras la etapa muy combativa de la CMA con big tech, existe un recompromiso político con el crecimiento en tecnología e IA, y Sarah Cardell ha sido abierta en reconocer que ello involucra cierto grado de política y de lobby. Tendencias análogas, apuntó, se observan en Australia, Japón y, presumiblemente, en Sudamérica, donde la política industrial y la competitividad global se han vuelto un tema común.
En su balance, Keyte rechazó los extremos. El antitrust no ha sido completamente secuestrado por la política y el lobby, pero el riesgo es real y significativo, y se concentra en un puñado de transacciones y litigios que acaparan enorme atención mediática. Valores como la seguridad nacional, la competitividad internacional o la manufactura tienen, al menos, el aire de políticas industriales complementarias. El problema aparece cuando se cuela el favoritismo o las relaciones personales. Frente a voces que sienten que “el cielo se está cayendo”, Keyte propuso un ejercicio más sobrio, esto es, comprender la nueva norma, exigir transparencia e integridad, y evaluar cuánto se aparta realmente de la práctica previa.
Su posición personal fue nítida. El estándar de bienestar del consumidor y la preocupación por el poder de mercado deberían seguir siendo el centro del análisis antimonopolio, precisamente por su capacidad de trascender los cambios de administración y de poder político. Consultado sobre si Lina Khan cree de verdad en sus tesis, Keyte respondió que sí, aunque de manera algo romantizada, y enmarcó el debate en la vieja disputa entre Schumpeter y Kenneth Arrow sobre qué favorece más la innovación, esto es, la destrucción creativa con dominancia cíclica o la dispersión del poder de mercado. Una tensión teórica de fondo que, como toda la discusión, recuerda que el derecho de la competencia se juega siempre en el difícil equilibrio entre los principios técnicos y los vaivenes de la política.
