Tendencias: Futuro global del derecho antimonopolios según Keyte (Fordham), Jenny (OECD) y Fox (NYU)

En un reciente artículo, los autores James Keyte, Director del Fordham Competition Law Institute, Frédéric Jenny, Director del Comité de Competencia de la OECD y Eleanor Fox, profesora en New York University, presentan los cambios de tendencia que traerá el desarrollo global del derecho de competencia en jurisdicciones de referencia: Estados Unidos, Europa y Reino Unido.

“Buckle Up: The Global Future of Antitrust, Enforcement and Regulation” (publicado en Antitrust, de la American Bar Association) es ante todo un trabajo descriptivo, que sintetiza el agitado panorama global de la política y derecho de la competencia en algunos de los países líderes en la materia. Como sus autores reconocen, su propósito no es dar directrices sobre qué hacer (aunque algunos de ellos ya han adelantado posiciones en ciertos ámbitos), sino que mostrar en perspectiva lo que distintas latitudes han estado forjando.

La exposición se centra en tres áreas determinantes de la discusión contemporánea: la regulación de los mercados digitales, adquisiciones de competidores nacientes y la mayor apertura hacia objetivos sociopolíticos en la política de competencia. En este mismo sitio hemos tratado parte de los hitos narrados y los debates que este artículo trae a colación. La novedad está en que Keyte, Jenny y Fox -todos especialistas de extensa y reconocida trayectoria- van un paso más allá y entregan pistas sugerentes sobre los desafíos que el futuro aguarda en cada uno de estos frentes, bajo una perspectiva comparada.

En varios pasajes, el artículo recuerda la diferencia entre el régimen norteamericano de competencia y el de otros ordenamientos, en donde las agencias disponen de mayor flexibilidad y pueden imponer multas y remedios directamente, con plena eficacia. En EE.UU., por diseño institucional y tradición, la contraparte judicial de las agencias y demandantes privados cumple un rol capital en cada paso, por lo que su desenlace estará inevitablemente imbricado a lo que digan las cortes y en última instancia, de la Corte Suprema norteamericana.

Mercados digitales: entre la incertidumbre de los casos y las propuestas de regulación

Tal como el artículo reconoce, la aplicación del derecho de competencia y la regulación a la economía digital se encuentra entre los tópicos más visitados de los años recientes, y probablemente nos acompañe durante toda la década.

En cualquier caso, en palabras de los autores, la reflexión sobre el funcionamiento de estos mercados y cómo abordar sus problemas desde una perspectiva procompetitiva está todavía “en su infancia”. Aunque hay ciertos puntos de partida firmes en la discusión –como las ventajas que entregan los efectos de red, el punto de inflexión (o ‘tipping point’) a que llegan algunos mercados con plataformas dominantes y la operación multimercado de las mismas- quedan vastas áreas inexploradas, sobre todo en la forma en que interactúan y compiten los ecosistemas multiservicio (como Google o Apple), tanto dentro de sí como entre ellos (Ver también Nota CeCo, “Ecosistemas digitales y competencia”).

“Efectos, justificaciones y contrafactuales” podrían ser particularmente abstrusos de medir para agencias y cortes, en aplicación de los estándares vigentes, produciendo de seguro resultados divergentes.

En Estados Unidos –estiman los autores-, a pesar de que la era Trump significó un agresivo derrotero en contra de las grandes plataformas, y de que ahora prácticamente cada conducta de las gigantes tecnológicas esté bajo escrutinio, los estándares de la jurisprudencia y de su funcionamiento bajo la lógica del common law harían improbable un cambio radical y repentino.

Al contrario, cada uno de los litigios emblemáticos recientes (aquellos contra Google y contra Facebook) tiene desafíos concretos que enfrentar, derivados de la interpretación de fallos que tienden a favorecer la libertad empresarial, especialmente cuando están implicados actores que han hecho de la innovación su sello distintivo. En particular, los casos Trinko y Amex de la Corte Suprema de ese país dan forma a los exigentes requisitos para el castigo del actuar unilateral de las firmas, y cuyo centro es la prueba del daño a consumidores –más allá de si dañan a los rivales en el entretanto-. El caso Microsoft sería, según los autores, el que proveería el marco más flexible para el éxito de las demandantes.

El pronóstico es incierto y la espera, prolongada. Probablemente – vaticinan los autores- las cortes de circuito tengan mucho que definir y el antecedente del caso Qualcomm (donde el panel de apelación revirtió un fallo de instancia que condenaba por negativa de contrato y ventas atadas) no sería buen augurio para el Departamento de Justicia (DOJ) ni la Federal Trade Commission (FTC) (ver Nota CeCo “FTC v. Qualcomm: Propiedad intelectual y libre competencia”).

Al otro lado del Atlántico, el Reino Unido sería uno de los regímenes más avanzados en lo que a regulación para mercados digitales se refiere. El nuevo diseño, planeado en principio para comenzar a operar a mediados de 2021 (algo que los autores estiman no podrá suceder todavía), trae la novedad de incorporar una Digital Markets Task Force al interior de la autoridad de competencia británica (ver Nota CeCo, “CMA inglesa aconseja regulación ad hoc para gigantes digitales”).

Esta nueva unidad operaría un régimen de reglas separado de la normativa tradicional de competencia, y dictaría un código de conducta con su propio catálogo de sanciones. El nuevo esquema regulatorio estaría diseñado para identificar y supervisar a aquellas plataformas que alcancen un “Estatus Estratégico de Mercado”, un lenguaje que toma distancia de la dominancia, propia de las convenciones de libre competencia. La misma unidad podría intervenir el mercado para “desbloquearlo” y generar la entrada de rivales, con medidas que faciliten la interoperabilidad, la portabilidad y el control de datos por parte de los usuarios.

La Unión Europea, por su parte, es tildada por Keyte, Jenny y Fox como la “líder global” en investigar y castigar a las plataformas tecnológicas. Esta dirección observada a lo largo de los años –que, según los autores, probablemente continúe- sería inseparable del programa fundante de la Unión Europea, tal como fue ideada en sus inicios. La creación del mercado único como objetivo y el protagonismo de nociones de justicia y no-discriminación, llevaría a este ímpetu por nivelar el campo de juego, más allá del énfasis en la protección de los consumidores.

Es más, para los autores del artículo, a pesar de los intentos por infundir una mirada más “Chicago” en las décadas anteriores, las cortes europeas no han aceptado que el derecho de competencia tenga por objetivo predominante el bienestar de los consumidores. Antes, el eje del derecho de competencia europeo está en remover barreras a la entrada, lo que lo distinguiría de su variante norteamericana, recelosa de preservar la libertad de los incumbentes, especialmente los innovadores.

Por esta razón, Keyte, Jenny y Fox se permiten predecir “que la UE seguirá enfocándose en cualquier conducta de las plataformas tecnológicas que tiendan a reforzar efectos de redes, impedir la portabilidad de datos por usuarios e interoperabilidad con rivales, o de otra forma haga difícil a nuevos entrantes y rivales lograr escala (…)”.

Además, a las prácticas de persecución y sanción de la Comisión habría que sumar, de aprobarse por los Estados miembro, la nueva propuesta legislativa, anunciada a fines del año pasado (Ver Nota CeCo, “Transformación radical: el proyecto europeo de ley de mercados digitales”). Similar a lo ideado en Reino Unido, buena parte de las grandes plataformas digitales –al traspasar umbrales objetivos de número de usuarios- podría quedar sometida a un régimen especial, con obligaciones específicas para limitar sus conductas frente a las de sus rivales de menor tamaño.

De prosperar, este esquema podría entrar a regir en 2023. Los autores destacan que otros países -como Australia especialmente, pero también Japón, Corea del Sur, China y Brasil– llevarían adelante esfuerzos regulatorios análogos.

Al decir de Keyte, Jenny y Fox: “(de manera correcta o equivocada) parece que fuera de los EE.UU. podría haber relativa convergencia en estas aproximaciones más intervencionistas”.

El problema de las compras de competidores nacientes

Otro de los problemas que convoca a expertos y agencias es el problema de la adquisición de competidores nacientes. El desafío radica en prevenir adecuadamente que actores dominantes no cierren el mercado anticipadamente, adquiriendo firmas que son, en realidad, competidores en potencia (Ver Notas CeCo, “Killer y nascent acquisitions: una amenaza más allá de los mercados digitales” y “Killer Acquisitions y posibles propuestas”).

De acuerdo a Keyte, Jenny y Fox, en Estados Unidos la cuestión es incierta, al menos mientras no exista nueva legislación. El tratamiento jurisprudencial de esta teoría de daño en el control de fusiones (por aplicación de la Sección 7 de la Clayton Act), está precedido por el caso United States v. Marine Bancorporation, Inc., que habría impuesto un elevado estándar probatorio. La parte demandante tendría que acreditar que, sin la fusión, el competidor potencial podría haber entrado al mercado; y, al mismo tiempo, que tal entrada habría desconcentrado el mercado o producido efectos procompetitivos comprobables.

Por esta razón, el litigio del caso Facebook sería doblemente complejo. Por una parte, acreditar esta teoría de daño ante la judicatura, de una adquisición estratégica de competidores que habría dañado efectivamente a los consumidores (en el caso Facebook, de Instagram y Whatsapp) y los problemas que suscitan las hipótesis contrafactuales (Ver también columna CeCo, “El esperado pero intrincado juicio contra Facebook”).

Por otro, la posibilidad de cuestionar en un momento posterior fusiones que fueron tenidas a la vista por las autoridades –y tal vez, equivocadamente no impugnadas- sería una pregunta aún por responder a la luz del derecho norteamericano.

De acuerdo a los autores, Europa no tendría un panorama tan confuso como el norteamericano (y uno podría añadir, siguiendo a O’Ryan y Alliende en su investigación para CeCo, que Chile tampoco). La instancia para evaluar una operación de concentración –incluido el riesgo de afectación a la competencia potencial- precluiría al momento del control previo de autorización ante la autoridad. La única y excepcional posibilidad de revivir la revisión, para una fusión ya sometida y aprobada por este procedimiento, sería aquella asociada al ocultamiento de antecedentes o la entrega de información falsa.

Así, para muchos, la solución está en propender nuevamente a soluciones regulatorias –como lo ha hecho explícitamente el Reino Unido- para escrutar, en adelante, toda adquisición por parte de las grandes plataformas (ver nuevamente Nota CeCo, “CMA inglesa aconseja regulación ad hoc para gigantes digitales”).

Los objetivos sociopolíticos ganan tracción

Respecto a dar cabida a objetivos sociopolíticos, parece ser el área donde existe menos convergencia entre los autores, puesto que dejan la cuestión relativamente abierta. Distribución de la riqueza, inclusión y sostenibilidad medioambiental serían algunas de estas nuevas ideas que ganan tracción en el mundo, y cómo el derecho antimonopolio puede contribuir con estos objetivos, sin sacrificar ni desnaturalizar su propia misión de preservar mercados competitivos, en beneficio de los consumidores.

En donde sí habría confluencia es en la necesidad de una coordinación global para dar con soluciones óptimas en situaciones de crisis, como ejemplarmente mostrarían las reacciones por la pandemia mundial del Covid-19. Cómo articular una coordinación global en los mercados para atender a las necesidades de oferentes y consumidores en situaciones de inestabilidades extremas, al mismo tiempo, sin crear efectos de largo plazo que perjudiquen mercados y la competencia, sería un objetivo que valdría la pena acometer por agencias y políticos, convienen los autores.

Los académicos diagnostican, al menos respecto al derecho estadounidense, una visible falta de herramientas y flexibilidad para hacer frente a eventos de esta envergadura. Un aspecto similar tratamos hace un año, pero aplicado al derecho chileno, en otras notas e investigaciones de este sitio (Ver, por ejemplo, “(In)flexibilidades del edificio chileno de la libre competencia ante la crisis sanitaria” y la columna “Inflexibilidad de la libre competencia ante el covid-19”).

Según el artículo, debiéramos preguntarnos naturalmente “si acaso no es divisable abordar la siguiente pandemia con una estrategia global, de organización industrial ex ante, en lugar de la respuesta fragmentada que observamos en 2020 y que persiste hoy día” (sobre las diversas reacciones al Covid-19 desde las autoridades de competencia, ver las Notas CeCo de marzo y abril del 2020).

Para jurisdicciones que miran expectantes los avances de la libre competencia en países desarrollados, el artículo de Keyte, Jenny y Fox debiera ser bienvenido, pues propone una síntesis breve -pero no por ello menos audaz y exhaustiva- del paisaje actual. Para quienes han seguido con regularidad los debates de foros especializados, aparecerán énfasis y juicios a considerar en cada uno de los tópicos. Por último, para quienes recién comienzan a familiarizarse con el escenario global, el artículo es una didáctica actualización y exposición de las diferencias y similitudes entre los principales regímenes de libre competencia y sus dinámicas internas.

No es casual que este trabajo se encuentre entre los artículos nominados de la competencia de Concurrences, sitio especializado en el desarrollo internacional del área, en la categoría de Business Articles.

Enlaces relacionados

James Keyte, Frédéric Jenny y Eleanor Fox, “Buckle Up: The Global Future of Antitrust Enforcement and Regulation”, Antitrust 35, N° 2 (primavera, 2021). Ver aquí.