Medicina para el Antitrust en EE.UU.: la receta del doctor Shapiro

Felipe Irarrázabal Ph. Director CeCo UAI.

La dolencia

Carl Shapiro es doctor, pero de economía, y además de connotado profesor en la Universidad de California, Berkeley, fue durante dos períodos Chief Economist de la División de Antitrust del Department of Justice de EE.UU. (DOJ). Incluso Shapiro fue el responsable de la guía de fusiones del año 2010, que le inyectó análisis económico al proceso de revisión, incorporando, por ejemplo, el concepto de Upward Pricing Pressure para la medición de los efectos unilaterales.

El hombre sabe de libre competencia y está preocupado por el devenir de la economía estadounidense y la reacción de sus autoridades de competencia.

La enfermedad -o dolencia, preferirán decir algunos- se manifiesta en tres síntomas. Primero, las grandes empresas de ese país han ido creciendo y creciendo, en desmedro de las medianas y pequeñas. Segundo, sus utilidades y relación precio/costo marginal hablan de un aumento de su poder de mercado. Tercero, la economía está siendo liderada por las grandes firmas tecnológicas, que gozan de pingües ganancias y se muestran especialmente agresivas en la colonización de mercados adyacentes.

Independiente de las causas de este fenómeno -que se adivinan en eficiencias tecnológicas, globalización y economías de escala- el asunto le preocupa a Shapiro porque no ve a la autoridad administrativa y a los tribunales de su país preparados para enfrentar los desafíos que surgen de las referidas dolencias. 

Así lo hace saber el autor en un paper denominado “Protecting Competition in the American Economy: Merger Control, Tech Titans, Labor Markets” en el Journal of Economic Perspective de 2019, en donde no se limita a quejarse de la situación, sino que plantea las áreas que habría que priorizar para reforzar el cumplimiento de la ley de competencia.

Primer remedio: Fusiones

Lo primero que apunta Shapiro es a la evolución del mecanismo de control de fusiones, el cual en su opinión ha sido laxo en los últimos 25 años. Fusiones tuvo protagonismo hasta los años 70, cuando se empezó a migrar desde la mirada de presunciones estructurales -con excesos, como el rechazo a la fusión de almacenes de barrios en la ciudad californiana de Los Angeles,  con participaciones de apenas 7.5%-(ver United States v. Von’s Grocery, 384 US 270 [1966]), a otra de efectos económicos que podría traer aparejada la operación en el mercado. 

Esa migración adolece, sin embargo, de un escollo institucional. El cambio de perspectiva ocurrió al interior de la comunidad de competencia -DOJ, FTC, abogados privados y economistas expertos- y de ciertas cortes inferiores, como la del Distrito de Washington, a propósito de impugnaciones. Sin embargo, la Corte Suprema del país del norte no ha revisado fusión alguna desde 1974, y las Cortes de Apelaciones han tenido injerencias muy acotadas. 

Así las cosas, la autoridad administrativa se vería enfrentada a lo peor de dos mundos: la exigencia de probar los posibles efectos de la fusión -con los costos que eso implica, en especial frente a un juez generalista de distrito sin necesariamente formación económica- junto a la conveniencia de contar con pruebas estructurales, para el caso en que el asunto escale a una corte superior. 

En palabras de Shapiro: “The net result is that the antitrust authorities have found it harder to prevail in court, causing them to be more cautious in the mergers they challenge”.

En un plano más propositivo, Shapiro propone adoptar las siguientes medidas. Primero, fortalecer las presunciones estructurales de la autoridad, las que las empresas podrían rebatir aportando evidencia. Esas presunciones le permitirían a la autoridad bloquear con mayor facilidad operaciones de concentración horizontales. Segundo, dar mayor énfasis a la evidencia de la cercanía competitiva entre las empresas, antes que a definiciones robustas de mercado relevante y de las teorías de daño. Tercero, analizar los posibles mercados adyacentes que podrían competir con la empresa adquirente, aunque no haya planes específicos al respecto. Cuarto, tener una actitud más escéptica sobre las posibles medidas de mitigación, incluso respecto de las estructurales. Y, por último, inyectar más recursos a la autoridad, para que incluso pueda investigar operaciones que, estando bajos los umbrales de notificación, pudiesen implicar un “killer acquisition”, esto es, una adquisición que efectúa una empresa dominante de una empresa menor que está desarrollando un producto o servicio que potencialmente podría llegar a desafiar a la primera.

Segundo remedio: monopolización

Al igual que en fusiones, la autoridad estadounidense ha sido tímida a partir de los años setenta para aplicar la normativa de competencia en monopolización -o abuso de posición dominante, como se conoce en Europa-. O sea, la mentada sección 2 de la Sherman Act.

Esta anemia parece poco sana -desliza Shapiro-, en un escenario de irrupción de verdaderos titanes tecnológicos, tales como Google, Amazon, Apple y Facebook.

Shapiro propone tres áreas de mayor exploración y foco. Primero, precios predatorios, en donde se debiera seguir exigiendo precios bajo un estándar de costo y la capacidad para recuperar esa pérdida una vez que el competidor haya sucumbido. Esto se podría aplicar a empresas como Amazon y Uber. Segundo, exclusión de áreas nacientes, como ocurrió con el ya antiguo caso Microsoft respecto del buscador Netscape que ponía en peligro la dominancia de Windows. Tercero, la extensión del análisis de mercados adyacentes, en especial plataformas, que permiten a su dueño favorecer sus propios productos o servicios. Acá Shapiro nos recuerda el caso Google de comparador de precios que se investigó en la Comunidad Europea.

Shapiro no se muestra optimista sobre el futuro desarrollo de casos de monopolización en su país. Incluso nos invita a mirar a Bruselas, pues “(…) establishing that a dominant firm has abused its position has become much harder in the United States over the past 40 years, under a series of decisions by the Supreme Court. This has left antitrust enforcement in the United States notably weaker than in the European Union. That is unlikely to change much in the near future, so look to Brussels for much of the action”.

Tercer remedio: Mercado laboral

Sobre este tema, el principio de la canción de Shapiro es el mismo que respecto a fusiones y monopolización: “Antitrust enforcement in labor markets has historically been extremely limited”.

El asunto se complica producto de la irrupción de las empresas tecnológicas, con énfasis en mercados especializados, por los denominados anti-poaching, que se definen como acuerdos entre empresas competidoras para no competir por sus empleados. 

Se propone como remedio que la autoridad fije su vista en el poder del empleador respecto de sus empleados a propósito de las operaciones de concentración e investigar acuerdos anticompetitivos que pueden darse en el mercado laboral.

Conclusión

Según Carl Shapiro, la economía estadounidense se ha estado concentrando y eso podría afectar a su ambiente competitivo, proceso que se palpa con fuerza a propósito de los titanes tecnológicos de Silicon Valley.

Ese proceso ha ocurrido, en las últimas décadas, a vista y paciencia de las autoridades de libre competencia -esto es, Deparment of Justice y Federal Trade Commission-, quienes han tenido que operar bajo una jurisprudencia restrictiva, que impera desde los años 70.

Se propone reforzar el enforcement o cumplimiento de la normativa de competencia en tres áreas: control de fusiones, monopolización y mercado laboral.

Este reforzamiento va a requerir tiempo y esfuerzo de las autoridades administrativas del país del norte, y también colaboración de sus tribunales, a menos que se esté dispuesto a recurrir al Congreso.

Enlaces relacionados:

Carl Shapiro, “Protecting Competition in the American Economy: Merger Control, Tech Titans, Labor Market”, Journal of Economic Perspective 33 no. 3 (Summer 2019) 69-93. Ver aquí