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El 25 de mayo pasado, el Fiscal General de Washington DC, Karl Racine, demandó a Amazon por abusar de su poder monopólico en el mercado de e-commerce.
A diferencia de las demandas en contra de Facebook y Google, la demanda contra Amazon fue interpuesta bajo la District of Columbia Antitrust Act y no bajo la Sherman Act, lo que ha suscitado cuestionamientos en cuanto al alcance que podría tener la sentencia.
El Fiscal General acusó a Amazon de exigir firmar a terceros vendedores acuerdos que incluyen cláusulas de nación más favorecida, que permiten a la compañía sancionar a quienes ofrecen productos a un menor precio o bajo mejores condiciones en plataformas competidoras.
La demanda corresponde a la primera acción antimonopolios interpuesta contra Amazon por autoridades estadounidenses. Con esta nueva acción, la gigante del e-commerce se une a la lista de plataformas digitales –como Facebook y Google– que actualmente enfrentan juicios por prácticas anticompetitivas en Estados Unidos.
Amazon es una compañía estadounidense fundada por Jeff Bezos en 1994. Aunque partió como una empresa tipo Marketplace de productos específicos, progresivamente creció en este segmento con una estrategia muy agresiva en precios y descuentos al consumidor, a la vez que se abría pasos en nuevos mercados. Desde ya, logística y delivery.
Por un lado, Amazon actúa como intermediador entre compradores y vendedores mediante su plataforma, y por otro, vende sus propios productos y servicios en la misma. Lo anterior, constituye un caso de integración vertical, un arreglo que se presenta cuando una misma entidad interviene en dos niveles distintos de la cadena de producción.
Hoy en día Amazon no es sólo un servicio de reparto gestionado a través de una plataforma digital. Es también -tal como lo caracteriza Lina Khan (ver nota CeCo aquí)– un servicio de pagos, un prestamista, una casa de subastas, un medio editorial de libros, productor de series y películas, diseñador de ropa, fabricante de software, y un líder en el ámbito de los cloud servers, entre otras facetas.
De acuerdo con el Fiscal General de Washington DC, Amazon es la plataforma de ventas de retail online más grande del mundo. Se estima que la compañía detenta entre el 50 y 70% del mercado de ventas de retail online en Estados Unidos y que de ella dependen más de dos millones de vendedores.
Para que un tercero pueda vender sus productos en la plataforma de Amazon, primero debe abrir una cuenta en la misma (Seller Central account). Para esto, los vendedores deben elegir entre dos planes de ventas ofrecidos por la compañía: uno con un cargo de US $0.99 por cada venta y otro que ofrece una tasa mensual de US$39.99.
Realizada una compra, los vendedores pueden ejecutar sus propias órdenes o pagar el servicio de logística y distribución de Amazon: Fulfillment by Amazon, “FBA”. Bajo este esquema, es Amazon quien maneja los inventarios de los vendedores, envía los productos, recauda los pagos, gestiona las devoluciones y acredita la cuenta del vendedor.
Cuando Amazon y otros vendedores ofrecen los mismos productos o similares, la compañía combina todas las ofertas en una misma página, en la cual se premia a uno de los productos con la denominada “Buy Box”. Adjudicarse esta “caja” implica que el producto aparezca como la oferta principal, siendo más fácil de comprar para los consumidores. Por su parte, aquellos productos que pierden, son relegados a una posición menos visible.
De acuerdo con el Fiscal General, ganar la “Buy Box” es crucial para los vendedores, ya que destaca la oferta de un solo vendedor por producto, generando la gran mayoría de las ventas. El 82% de las ventas de terceros en la plataforma de Amazon ocurren a través de ella.
La selección del ganador de la “Buy Box” se realiza mediante un complejo sistema de algoritmos que considera múltiples factores. Según el demandante, la caja no está reservada para el producto con el mejor precio, sino que los métodos de selección de Amazon consideran factores que refuerzan su dominancia en el mercado de ventas de retail online.
Según Racine, el algoritmo favorece a los vendedores que utilizan el ya descrito servicio FBA -aun cuando otros tienen precios más bajos- y a los vendedores “Prime eligible”. Esto es, aquellos vendedores que tienen delivery gratis dentro de dos días bajo el programa “Amazon Prime”.
Comprar el servicio FBA de Amazon es la forma más simple para convertirse en Prime eligible, lo que, de acuerdo con el Fiscal General, es crítico para que los vendedores puedan tener acceso a la gran comunidad de compradores habituales de “Amazon Prime”, un programa de suscripción mensual o anual que ofrece numerosas ventajas a sus usuarios.
En consecuencia, según Racine, muchos de los factores cruciales para determinar quién ingresa en la “Buy Box”, involucra elementos que benefician a Amazon, en vez de asegurar la competencia en los méritos para la venta del mejor producto al mejor precio.
Para poder ofrecer productos dentro de la plataforma de Amazon, los vendedores deben cumplir con el Acuerdo de soluciones de negocio de Amazon (Amazon’s Business Solutions Agreement “BSA”).
Antes de 2019, el BSA establecía expresamente una cláusula de paridad de precio que prohibía a los vendedores ofrecer sus productos en plataformas competidoras o en sus propias páginas web, a un precio menor o bajo mejores términos que aquellos ofrecidos en Amazon.
En 2013, las autoridades de competencia del Reino Unido y Alemania iniciaron investigaciones para determinar si dicha cláusula era anticompetitiva y aumentaba los precios online de los consumidores. Durante el transcurso de las investigaciones, Amazon eliminó la cláusula de paridad en Europa, pero la mantuvo en el resto del mundo.
En 2019, encontrándose bajo intenso escrutinio por parte del Congreso y autoridades regulatorias de Estados Unidos, Amazon removió la cláusula de paridad en dicho país.
Sin embargo, la compañía la reemplazó rápidamente con un substituto igualmente efectivo, la denominada “política de precios justos”. Ésta permite a Amazon sancionar a aquellos vendedores que ofrecen productos a un menor precio o bajo mejores condiciones en una plataforma competidora.
Según Racine, Amazon aplica agresivamente esta política. Tanto softwares como empleados monitorean la información pública disponible acerca de los productos ofrecidos por los vendedores en otras plataformas. Cuando Amazon descubre que un vendedor está ofreciendo en otra plataforma el mismo producto a un precio más bajo, envía una alerta a dicho vendedor advirtiéndole que su producto ya no es elegible para la “Buy Box”.
Este tipo de cláusulas corresponden a las denominadas cláusulas de nación más favorecida (CNMF) (también llamadas cláusulas de cliente preferencial). En términos generales, las CNMF son aquellas que requieren que una de las partes contratantes garantice a la otra que está recibiendo los mismos o mejores términos comerciales en relación con sus competidores. Estas limitaciones se establecen normalmente entre dos agentes económicos situados en distintos niveles dentro de una cadena productiva, como es el caso de Amazon y terceros vendedores.
De acuerdo con el Fiscal General, las CNMF de Amazon disminuyen la competencia entre las plataformas de venta de retail online y aumentan los precios, al restringir la habilidad de los vendedores de ofrecer sus productos a precios más bajos.
Según Racine, durante los últimos cinco años, Amazon ha añadido un 11% extra en su recorte a las ventas de terceros. Se estima que, en total, los vendedores pagan un 45% de comisión a Amazon, incluyendo los cargos por su servicio FBA. Estos cobros, son traspasados a los consumidores en todas las plataformas de venta de retail online.
El mercado de ventas de retail online es, según el demandante, un mercado separado y distinto del retail físico. A diferencia de estas últimas, las ventas online tienen un alcance geográfico y horarios de servicios ilimitados. Por lo mismo, tanto consumidores como vendedores consideran que ambos canales no son sustitutos cercanos entre sí.
De acuerdo con el Fiscal General, Amazon tiene una posición dominante en el mercado de ventas de retail online en Estados Unidos. El poder de mercado de la plataforma se refleja, según la demandante, (i) en el control que tiene Amazon sobre los precios: sus CNMF fijan los precios a través de todas las plataformas de venta de retail online; y (ii) en su participación dominante y durable en el mercado: Amazon detenta hasta un 70% de participación en el mercado, seguida por Walmart.com con un 5.3% e eBay con un 4.7%.
Según Racine, dicha participación se encuentra protegida por barreras a la entrada significativas, muchas de las cuales fueron creadas por la misma compañía.
La barrera a la entrada más importante son sus efectos de red. El valor de las plataformas de venta de retail online aumentan en la medida que más vendedores y compradores utilicen la misma. Además, Amazon posee una amplia base de usuarios, la cual, en parte, es producto de su programa Amazon Prime, en donde históricamente la compañía ha optado por el crecimiento por sobre ganancias de corto plazo.
Otra barrera a la entrada corresponde a la cantidad masiva de datos de compradores y vendedores que Amazon recolecta a través de su plataforma. La compañía obtiene información detallado sobre precios y ganancias, opiniones de compradores, información sobre lo que estos vieron, pero no compraron, cuánto tiempo revisaron ciertos ítems, entre otras cosas.
Por último, Racine indica que Amazon utiliza sus servicios de delivery y logística para consolidar su dominancia en el mercado. Los vendedores necesitan acceder al gran numero miembros de Amazon Prime para poder ser exitosos y, como señalamos con anterioridad, la manera más fácil de convertirse en Prime eligible es pagando a Amazon por sus servicios FBA.
El 85% de los primeros 10 mil vendedores en Amazon utilizan dichos servicios. En la actualidad, la compañía despacha casi dos tercios de los productos comprados en su plataforma, siendo la cuarta compañía de delivery más grande de Estados Unidos.
El Fiscal General acusó a Amazon de involucrarse en acuerdos horizontales y verticales que restringen el comercio, de mantener ilegalmente su monopolio y de intentar monopolizar el mercado de ventas de retail online en Estados Unidos, violando así la ley de competencia de Columbia (District of Columbia Antitrust Act).
Amazon compite horizontalmente con vendedores, ya sea porque cuentan con su propia plataforma de ventas o porque venden los mismos productos que la gigante tecnológica. De acuerdo con Racine, mediante las CNMF, Amazon y los vendedores acuerdan ilegalmente que estos últimos no ofrecerán sus productos a precios inferiores a los que ofrecen en Amazon, estableciendo un piso mínimo de precio.
Por otro lado, la compañía también posee relaciones verticales con los vendedores, quienes utilizan su plataforma para poder vender sus productos pagando una comisión. A juicio del demandante, las CNMF constituyen restricciones verticales ilegales que reducen y eliminan la competencia entre plataformas y crean artificialmente un piso mínimo de precio.
Lo anterior, indica el Fiscal General, ha derivado en precios supra competitivos, impide la entrada y crecimiento de nuevos competidores y disminuye la innovación y opciones para los consumidores.
Por lo mismo, Racine solicitó a la Corte que prohíba a Amazon seguir realizando prácticas anticompetitivas; la implementación de los remedios estructurales y conductuales que sean necesarios; la designación de un supervisor que asegure la ejecución de los mismos; e indemnización de perjuicios.
La demanda recién interpuesta da cuenta del creciente interés en el modelo de negocios de Amazon, el cual, para expertos como Lina Khan (ver nota CeCo aquí), refleja la ineficacia del derecho de competencia tradicional para lidiar con las gigantes tecnológicas.
Actualmente las autoridades de competencia de Alemania, Canadá, Estados Unidos, Italia, India, España y la Unión Europea (ver nota CeCo, aquí), entre otras, se encuentran investigando las agresivas prácticas de la compañía.
Además, la reciente adquisición de MGM por parte de Amazon ha encendido las alarmas de las autoridades norteamericanas, quienes están presionando al Departamento de Justicia para que investigue la operación.
En vez de unirse con otros Estados -lo que es común entre los Fiscales Generales-, Racine decidió interponer su demanda en contra de Amazon de manera autónoma. Además, lo hizo bajo una ley local, por lo que no son claros los alcances geográficos que podrían tener los potenciales remedios.
Sin embargo, de acuerdo con el ex director de la Federal Trade Commission de Estados Unidos, William E. Kovacic, aun cuando las medidas se limiten únicamente al Distrito de Columbia, una victoria podría tener poderosas implicancias: “si el Distrito gana, entonces otros Estados, pienso, desarrollarán sus propios casos o lo harán de manera colectiva”, indicó el ahora profesor de la George Washington University.
Demanda en contra de Amazon – Ver aquí
