Conciliación parcial Disney/FNE: la importancia de los documentos internos de una fusión y la “entrega de información falsa”

El pasado dos de junio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó un acuerdo conciliatorio entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y The Walt Disney Company (Disney) para poner fin al procedimiento iniciado por la FNE en marzo de 2019 contra esta empresa por haber incumplido una de las medidas de mitigación acordadas como condición para la aprobación de la operación de concentración con Twenty-First Century Fox, Inc. (Fox).

El acuerdo arribado con la FNE no alcanzó a la filial de Disney, TWDC Enterprises 18 Corp. (TWDC), que también fue incluida dentro del requerimiento de la FNE por haber entregado información falsa al notificar la adquisición de Fox.

El requerimiento de la FNE: la imputación contra Disney

Como comentamos en este sitio, en septiembre de 2020, la FNE interpuso un requerimiento en contra de Disney por incumplir una de las condiciones bajo las que se aprobó la adquisición de Fox y en contra de su filial TWDC Enterprises 18 Corp. (TWDC), por haber entregado información falsa al notificar dicha fusión.

En Chile, las empresas se comprometieron a dar cumplimiento a cuatro remedios, cuyo objetivo era evitar la venta atada o paquetizada de los canales de Disney con los de Fox y ofrecer una instancia arbitral como mecanismo de solución de eventuales controversias que surjan con motivo del licenciamiento de canales. Además, las partes asumieron obligaciones conexas destinadas a dar publicidad a estas medidas.

Dentro de estas, uno de los compromisos asumidos por Disney era enviar una comunicación escrita a todos los distribuidores de TV de Pago con operaciones en Chile, adjuntando una copia de las medidas de mitigación, dentro de los 60 días hábiles desde el perfeccionamiento de la operación. Según la FNE, estos compromisos tenían por objeto dar a conocer los derechos que nacían para los distribuidores de TV de Pago a partir de la fusión. De lo contrario, ante el desconocimiento preciso de los remedios adoptados, éstos carecerían de eficacia.

Sin embargo, la Fiscalía pudo comprobar que las cartas se enviaron fuera de plazo y una vez que la autoridad ya había iniciado su investigación al respecto.

En base a ello, el requerimiento de la FNE imputó a Disney haber incumplido las medidas de mitigación con que fue aprobada la operación, infringiendo así el artículo 3 bis letra c) del DL 211, por lo cual solicitó una multa de 558 UTA (US$ 439 mil).

Disney reconoció el incumplimiento tanto durante la investigación ante la FNE como al contestar el requerimiento, señalando que este se debió a un error involuntario y una descoordinación de la empresa.

Cabe recordar que esta misma operación ya había enfrentado problemas por el incumplimiento de medidas. En Brasil, en noviembre del 2019, el CADE anunció que volvería a revisar su decisión de aprobar la fusión luego de que las compañías no cumplieran con la venta del canal Fox Sports en el plazo acordado con la autoridad (ver análisis CeCo sobre el caso, aquí). En mayo de 2020, la autoridad brasilera finalmente aprobó la operación estableciendo nuevas medidas de mitigación.

La conciliación con la FNE: TWDC se resta del acuerdo

Según señala la resolución del TDLC del 2 de junio, mediante el acuerdo conciliatorio parcial, Disney reconoció la existencia y veracidad de los hechos imputados, específicamente en lo que respecta al envío de las mencionadas cartas fuera de plazo y una vez que la FNE ya había iniciado su investigación.

En atención a ello, Disney se obligó a pagar una suma de 280 UTA a beneficio fiscal (174 millones de pesos aprox.) -cerca de la mitad de la multa solicitada por la FNE en su requerimiento-, en el plazo de 60 días hábiles desde que la resolución del TDLC se encuentre firme. La empresa también se obligó a publicar el texto de la conciliación en su sitio web durante el periodo de un año.

A pesar de que la Fiscalía y Disney lograron llegar a un acuerdo, esto no sucedió en el caso de TWDC, debido a “diferencias que impidieron lograr una conciliación”.

El juicio que sigue en contra de TWDC por no entregar documentos internos de la operación

A pesar de que TWDC pertenece al mismo grupo económico que Disney, la imputación contra la filial parece ser mucho más grave que la sostenida en contra de su matriz.

En contraste con la imputación contra Disney, en el caso de TWDC, la FNE solicitó una multa de 4.754 UTA (US$ 3,7 millones) por haber entregado información falsa al notificar una operación de concentración, en infracción al artículo 3 bis letra e) del DL 211.

Según explica el requerimiento de la FNE, en la etapa previa a la notificación, las partes solicitaron una exención para no presentar los documentos exigidos por el artículo 2 N° 6 letra i) del Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración, que comprende los estudios, informes u otros instrumentos comparables elaborados en los últimos tres años que analicen diferentes aspectos del mercado relevante afectado.

En dicha oportunidad, las partes afirmaron no contar con antecedentes vinculados al mercado chileno, lo cual fue reiterado expresamente en la notificación del 31 de agosto de 2018. En septiembre del mismo año, la FNE rechazó parcialmente la petición de exención y declaró la falta de completitud de la notificación.

Tras la insistencia de la FNE, las partes presentaron un complemento de la notificación en el que TWDC dio cuenta de la existencia de solo dos documentos como información asociada a los antecedentes requeridos, que fueron acompañados. Luego de esta segunda presentación, la FNE dio inicio a su investigación.

Una vez iniciado el proceso, a raíz de la declaración de un ejecutivo de ESPN -parte del Grupo Disney-, la Fiscalía tomó conocimiento de la existencia de más documentos relativos al mercado relevante y sus características, que no fueron presentados por TWDC.

La FNE solicitó a la compañía complementar los antecedentes, tras lo cual TWDC aportó 25 documentos adicionales que, de acuerdo a la Fiscalía, cabían dentro de aquellos exigidos por el artículo 2 Nº 6 letra i) del Reglamento.

Según la Fiscalía, dichos documentos eran relevantes para el análisis de la fusión. Los informes internos le habrían permitido determinar la cercanía competitiva de los canales deportivos de las notificantes y, con ello, dimensionar los riesgos competitivos de la operación.

Adicionalmente, una vez aprobada la operación, en el marco de la investigación iniciada para fiscalizar el cumplimiento de las medidas de mitigación, la Fiscalía se encontró con otros documentos que no fueron aportados por las partes durante la revisión de la operación. Si bien estos no habrían podido variar la decisión principal relativa a la fusión, a juicio de la FNE, la sola circunstancia de no contar con ellos en la etapa en que eran exigibles agravaría la infracción acusada.

En su requerimiento, la FNE argumentó que solo la imposición de una multa importante generaría la señal correcta al mercado acerca de la necesidad de aportar información ajustada a la realidad durante una operación de concentración, y de dar estricto cumplimiento a las medidas que se acuerden entre la Fiscalía y los agentes económicos respectivos.

Sin embargo, en una de las varias audiencias de conciliación sostenidas entre las partes y la FNE, TWDC aseguró que no sería procedente utilizar este procedimiento para efectos de mandar un mensaje general a la comunidad de libre competencia. La empresa también afirmó que en el procedimiento se estaría discutiendo dos cuestiones de distinta índole, una infracción de carácter formal y otro incumplimiento que sería, en palabras de TWDC, “la eventual entrega de información falsa” (Acta de Audiencia de Conciliación del 8 de abril de 2021, Rol C-202-20).

A pesar de desconocerse las razones que impidieron que TWDC llegara a un acuerdo con la FNE, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la imputación contra Disney, TWDC negó la acusación de la Fiscalía en su contestación. De hecho, a juicio de la compañía, la infracción por entrega de información falsa contemplada en el artículo 3 bis letra e) no comprendería la entrega de información incompleta o tardía, menos aún en base a una omisión involuntaria, como habría sucedido en este caso.

El desacuerdo también podría ser indicativo de la mayor gravedad que implica la acusación en contra de TWDC para la FNE y de la necesidad de la autoridad de dar una señal potente a los privados sobre este tipo de incumplimiento. Ello no sólo se desprende del requerimiento y de la multa sustancialmente mayor solicitada por la Fiscalía sobre esta conducta. Como veremos, la efectiva entrega de documentos internos en la revisión de fusiones es una cuestión cada vez más crucial para las autoridades de competencia a nivel global.

Los documentos internos de la operación: autoridades versus privados

Los denominados “documentos internos de los notificantes” son sin duda uno de los requisitos que generan mayores desencuentros entre las empresas que notifican una fusión y las autoridades de competencia.

Por una parte, las empresas muchas veces se muestran reticentes a entregarlos por la cantidad de información sensible y estratégica que contienen, por la dificultad y tiempo que implica recopilarlos, o porque, como alude la teoría del caso de la FNE contra TWDC, pueden dar cuenta de la cercanía competitiva entre las partes que se fusionan, aumentando las probabilidades de que la autoridad detecte riesgos tras una operación.

Como ha señalado la International Competition Network, estos documentos “son valorados por las agencias por la oportunidad de ver cómo actuaron las partes y cómo veían la competencia y los mercados antes de tener en mente la fusión” (ICN Investigative Techniques Handbook for Merger Review, 2005).

Por otra parte, las autoridades de competencia tienen pocas vías para conocer efectivamente si es que las partes tienen en su poder estos documentos o si aquellos que se les entregan corresponden a la totalidad de antecedentes internos en manos de las partes.

En el caso de los mercados digitales, por ejemplo, una de las críticas que han levantado algunos expertos a los sistemas convencionales de control de fusiones es la falta de incentivos que generan para que las partes de una fusión entreguen esta documentación interna a las autoridades (ver “El desafío de las adquisiciones de competidores potenciales a ojos de Massimo Motta”).

En el sistema europeo de fusiones (al que el sistema chileno sigue de cerca), la Comisión Europea ha tendido a asignar gradualmente mayor relevancia a la documentación interna de las partes para fundar su revisión de fusiones y a exigirla con mayor detalle. Algunos operadores del sistema han llegado a recomendar que la Comisión genere una guía específica que dé mayor certeza a los privados acerca de qué tipo de documentación interna es requerida efectivamente por la autoridad (Levy y Karadakova, 2017).

Sin embargo, según ha sostenido la Comisionada Europea de Competencia Margrethe Vestager, los documentos internos permiten un análisis más sustancial de varias teorías del daño (como sucedió en el caso Hutchison 3G Italy/Wind/JV), pero también “pueden convertirse en una parte igualmente importante para descartar una teoría del daño. Esto sucedió, por ejemplo, con respecto a algunos mercados en la revisión de Dow/DuPont y Wabtec/Faiveley” (Entrevista de Concurrences con Vestager, 2018).

En esta línea, en el caso de la imputación contra TWDC, la FNE afirmó en su requerimiento que “los documentos internos de las notificantes (como aquellos sobre los que recae la imputación de entrega de información falsa que se formula en este Requerimiento) son un elemento central del análisis de operaciones de concentración que efectúa la FNE, al ser ilustrativos para el estudio de los mercados y su dinámica competitiva, del comportamiento de los actores que operan en los mismos y, especialmente, de la cercanía competitiva de las partes notificantes – lo cual es consistente con la tendencia de autoridades de competencia comparadas”.

Por ahora habrá que ver cómo continua el procedimiento en contra de la filial de Disney, y si es que podría eventualmente generarse jurisprudencia relevante a partir de la interpretación del artículo 3 bis letra e) (entrega de información falsa) por parte del TDLC.

Datos de la causa:

Representantes de Disney: abogados Álvaro Espinosa y Matías Palma (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría)

Representantes de TWDC: abogados Ignacio Larraín y Gabriel Budnik (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría)

FNE: Víctor Santelices Ríos, Nicolás Carrasco Delgado y Adolfo Wenzel Weber.

Enlaces relacionados:

TDLC – Resolución que aprobó acuerdo conciliatorio parcial entre FNE y Disney (Rol C 404-2020).

FNE – Requerimiento en contra de The Walt Disney Company y otra.

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