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El pasado 30 de julio, la empresa de telecomunicaciones y operadora de televisión de pago VTR, presentó una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra del Canal del Fútbol (CDF) por abusar de su posición dominante en el mercado de la transmisión televisiva en vivo y en directo de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional y otros torneos organizados por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP).
La demanda se basa en hechos e imputaciones similares a las realizadas por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en su requerimiento contra CDF (Rol C-411-2020), presentado a fines del 2020 (ver nota CeCo “El “partido” entre la FNE y el Canal del Fútbol: Las restricciones verticales del modelo de negocios”).
Recordemos que la FNE imputó a CDF el establecimiento e imposición de cuatro prácticas comerciales anticompetitivas a los cableoperadores del país en el contexto del licenciamiento de sus señales televisivas a estos. CDF actualmente tiene los derechos exclusivos de transmisión de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional (cedidos en su momento por la ANFP), los que comercializa a través de tres señales diferentes: CDF Premium –que transmite los partidos del Campeonato en directo y en calidad Standard Definition–, CDF HD -con un contenido idéntico al CDF Premium, pero transmitido en calidad High Definition-, y CDF Básico –que transmite sólo el audio o relato en vivo de algunos partidos-.
En específico, las prácticas abusivas imputadas por la FNE contra CDF son: (i) la limitación o control de las promociones que los cableoperadores pueden implementar de cara al consumidor final respecto de las señales ofrecidas por CDF, (ii) el establecimiento de un precio mínimo de reventa en el mercado aguas abajo para las señales CDF Premium y CDF HD, (iii) la obligación de pagar por un número de abonados mínimos garantizados, aun cuando el cableoperador no alcance en la práctica ese mínimo exigido; y (iv) la exigencia a los cableoperadores de la adquisición (a un costo desproporcionado) y distribución de la señal CDF Básico a todas sus bases de clientes, como condición para poder acceder a las señales CDF premium.
En línea con el requerimiento de la FNE, VTR alega que CDF le estaría imponiendo restricciones verticales abusivas, apalancándose en el monopolio que le confiere la titularidad exclusiva y excluyente de los derechos de transmisión de los partidos de fútbol del Campeonato Nacional y otros torneos organizados por la ANFP.
Estas prácticas se darían en un contexto en el que VTR se encontraría económicamente cautiva de CDF, puesto que, en sintonía con la opinión de la FNE, los canales premium que ofrece CDF (las que transmiten los partidos en vivo y en directo) serían productos indispensables para los clientes de los cableoperadores (o “must have”). Es decir, “sin esos productos must have, VTR sencillamente no estaría en condiciones de competir por la preferencia de los consumidores”.
En el caso de operadores como VTR, la ausencia de estos productos must have de su grilla conllevaría no sólo la pérdida de suscriptores en el segmento de televisión pagada, sino que también en el de Internet y telefonía, al tratarse de productos que normalmente se comercializan paquetizados.
Las condiciones abusivas alegadas por VTR contra CDF son idénticas o al menos muy similares a las ya imputadas por la FNE en su requerimiento: (i) la exigencia de pago de sumas fijas a todo evento, sin que ellas guarden relación con la penetración de los productos de CDF (los mínimos garantizados); (ii) la obligación de adquirir, de manera atada y a un precio desproporcionado la señal CDF Básico para acceder a los contenidos premium de CDF; (iii) obligar a que esta señal de menor valor sea comercializada a todos los clientes de VTR; y, (iv) restringir intensamente la independencia de VTR para comercializar y promocionar los productos de CDF (fijación de precios mínimos de reventa y limitación de promociones de señales CDF).
Según afirma VTR, dichas condiciones habrían surgido de negociaciones que no pudo sino aceptar, debido a amenazas implícitas de un corte abrupto de las señales de CDF, cuestión que de hecho se habría concretado en el 2010 y que habría implicado graves consecuencias para la compañía.
De acuerdo a la demanda de la operadora de TV, si bien tales restricciones verticales se habrían materializado de diferentes maneras desde el 2006, ellas se habrían intensificado progresivamente a contar del año 2014.
Ello además se daría en un contexto donde tanto la industria de televisión pagada y el poder de CDF dentro o en relación a ella habrían cambiado drásticamente en los últimos años.
En relación a la industria de televisión de pago, según relata VTR, ella estaría viviendo un drástico cambio -que incluso pondría en peligro su existencia misma-, debido al auge de las plataformas de contenidos Over the Top (“OTT”), como lo son Netflix o Amazon Prime. Ello, junto a la entrada de nuevos actores al mercado, ha significado que el mercado nacional de televisión paga se haya ido desconcentrando cada vez más.
Fuente: Demanda de VTR, p. 30 (en base a datos de Subtel)
En este contexto, CDF hoy estaría además en una posición muy diferente a cuando fue creado en el 2003 por la ANFP. Luego de que CDF fue adquirida por Turner International en el 2018 (operación aprobada por la FNE, Rol F116-2018), CDF quedó integrada al conglomerado multimedial AT&T/WarnerMedia, propietario de Turner.
Este grupo, explica VTR, comercializaría una fracción muy sustantiva de las señales que componen la grilla programática de VTR, además de competir directamente en el mercado con plataformas OTT como HBO Max y especialmente Estadio TNT Sports (antes Estadio CDF), que cuenta con los mismos contenidos que aquellos que CDF licencia a VTR. La pertenencia de CDF a AT&T/WarnerMedia implica además que está integrado verticalmente con el principal competidor de VTR en el mercado aguas abajo, Direct TV Chile.
A pesar de que, como dijimos, los hechos acusados por la FNE y VTR son sustancialmente los mismos, y que las dos demandas imputan a CDF haber infringido el artículo 3 del DL 211 en sus incisos primero (que contiene el tipo general y abierto de conducta anticompetitiva) y segundo letra b) (que engloba los casos de abusos de posición dominante), se pueden apreciar diferencias sutiles en la calificación jurídica elaborada por ambas.
En primer lugar, a diferencia de la versión original del requerimiento de la FNE, VTR sostiene que cada una de las imposiciones abusivas de CDF en su contra constituirían por sí solas un ilícito anticompetitivo individual. No obstante esto, según VTR, “la completa extensión de la gravedad de las prácticas de CDF debe evaluarse a la luz de la sumatoria de ilícitos o de su efecto acumulativo”.
Esta forma de imputación se asemeja a la que finalmente adoptó la FNE, luego de que tuvo que subsanar su requerimiento.
Cabe recordar que, en febrero de este año, el TDLC acogió parcialmente una excepción dilatoria de ineptitud del libelo presentada por CDF respecto al requerimiento de la FNE. En este contexto, el TDLC ordenó a la Fiscalía aclarar si su imputación se basaba en la realización de una única conducta anticompetitiva compuesta por una serie de prácticas comerciales, para cuya configuración sería necesario acreditar todas y cada una de ellas de manera copulativa; o si la imputación se refería a distintos ilícitos anticompetitivos, de manera tal que, de probarse solo algunos de ellos y no todos, igualmente podría acogerse la acusación parcialmente, así como la época de ejecución de cada una de ellos (ver nota CeCo “Canal del Fútbol gana excepción dilatoria contra Requerimiento de la FNE”).
En marzo de este año, la FNE subsanó su requerimiento y aclaró que lo acusado corresponde a cuatro prácticas comerciales, cada una de ellas consistente en un ilícito anticompetitivo, mencionando asimismo el periodo de ejecución de las mismas.
Por otra parte, a diferencia de la FNE, que no se decantó por ninguna categoría de abuso de posición dominante específico, VTR sostuvo que las conductas de CDF podrían verse tanto desde su dimensión explotativa como exclusoria (aunque precisó que dicha categorización no es rígida y ambas tendrían los mismos efectos).
En su dimensión explotativa, las conductas de CDF le habrían permitido extraer rentas ilegítimas de VTR que, de otra manera, habrían sido destinadas a financiar más y mejores prestaciones a favor de los consumidores. Desde una dimensión exclusoria, las conductas de CDF habrían tenido la aptitud de limitar la capacidad de VTR de adquirir más y mejores contenidos en el mercado de provisión mayorista de otros contenidos, lo que le habría terminado restando competitividad frente a su competidora DirecTV, y la OTT Estadio TNT Sports, ambas relacionadas con CDF.
Estas conductas habrían generado, según VTR, los efectos de una elevación de los costos del rival e incluso de un estrangulamiento de márgenes.
En cuanto a las peticiones, VTR solicitó al TDLC ordenar el término de las conductas abusivas aplicadas por CDF (al igual que la FNE), pero también “que se fijen condiciones objetivas, públicas, generales y no discriminatorias para la contratación, a futuro, de las Señales de CDF”. Además, la empresa solicitó la aplicación de una multa contra CDF por el monto que el TDLC estime conveniente. Esto último, a diferencia de la FNE, la cual, recordemos, solicitó contra CDF la aplicación de hasta ahora la multa más alta perseguida por un caso de abuso de posición dominante en Chile, correspondiente a 32.000 UTA. (19 mil millones de pesos aprox.).
Debido a las similitudes y conexiones con el requerimiento de la FNE, VTR solicitó la acumulación de su demanda al procedimiento iniciado por la FNE, cuestión aún está pendiente de resolverse.
Representantes de VTR: abogados Tomás Pérez Lasserre, Benjamín Mordoj Hutter y Sergio Fuentealba Cortés.
Representantes de CDF (en causa Rol C-411-2020): abogados José Miguel Gana, Rubén Urrutia Pulido, Juan Cristóbal Gumucio, Mario Garfias y José Manuel Donoso.
Demanda de VTR contra CDF (30.07.21)
