Canal del Fútbol gana excepción dilatoria contra Requerimiento de la FNE

Recientemente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) decidió acoger una excepción dilatoria de ineptitud del libelo planteada por el Canal del Fútbol (CDF) en contra del Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentado en su contra.

En su Requerimiento, la FNE acusó a CDF de abusar de su posición de dominio en el mercado de transmisión en vivo y en directo de los encuentros deportivos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional (ver nota CeCo, aquí). La conducta se habría materializado a través de la imposición de una serie de prácticas comerciales a los cableoperadores del país que en su conjunto habrían generado un modelo de negocios lesivo para la competencia.

Como mencionamos anteriormente, la particularidad de la acusación es que sería un conjunto de prácticas comerciales ejecutadas por CDF lo que para la Fiscalía resultaría anticompetitivo. Sin embargo, fue justamente la falta de claridad de la FNE en este modo de plantear el Requerimiento lo que llevó al TDLC a conceder la excepción dilatoria contra la autoridad.

La excepción dilatoria de CDF: falta de claridad en hechos, efectos, época y peticiones respecto de las conductas imputadas

El 18 de enero, CDF opuso una excepción dilatoria de ineptitud del libelo contra el Requerimiento de la FNE.

Las excepciones dilatorias son aquellas que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida. Específicamente, la de ineptitud del libelo está consagrada en el artículo 303 N° 4 del Código de Procedimiento Civil (CPC). Esta norma establece que, frente a la interposición de una demanda, se puede interponer como excepción dilatoria “La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito en el modo de proponer la demanda”, y resulta aplicable a los procedimientos contenciosos de competencia en base a la remisión que realiza el artículo 29 del DL 211 a los libros I y II del CPC.

En relación a las exigencias de las demandas o requerimientos de la FNE planteados en procedimientos contenciosos también resulta aplicable el artículo 20 del DL 211. Este señala que: “El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringirían la presente ley e indicar el o los mercados en que incidiría la presunta infracción. En el evento que la demanda o requerimiento no contenga las indicaciones señaladas previamente o cualquiera otra de las exigidas por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y demás reglas aplicables, el tribunal dará un plazo de tres días hábiles para que el demandante o requirente subsane dichas omisiones (…)”.

Es decir, en sede contenciosa de competencia, la demanda o requerimiento de la FNE debe cumplir tanto con las exigencias específicas del artículo 20 del DL 211, como con los requisitos para toda demanda establecidas en el artículo 254 del CPC. Este último exige la designación del tribunal, la identificación del demandante y del demandado, la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho, y la enunciación precisa y clara de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Según CDF, además de infringir ambas normas, la Fiscalía tampoco habría cumplido los requisitos mínimos que ha establecido el TDLC respecto del contenido de un requerimiento o demanda: (i) la descripción suficientemente clara de los antecedentes del caso, de las conductas imputadas y de la época en que éstas tuvieron lugar; (ii) la indicación del mercado relevante en que dichas conductas incidirían; y (iii) la enunciación de las razones por las cuales los hechos imputados impedirían, restringirían o entorpecerían la libre competencia, o tenderían a ello (por ejemplo, en Rol N° C-382-2019).

El primer problema residiría en la inconsistencia de la FNE en imputar una conducta conjunta de cuatro prácticas comerciales en partes de su escrito y luego hacer referencia en términos genéricos a estas conductas.

En efecto, el Requerimiento señala que la conducta imputada corresponde al establecimiento e imposición conjunta de cuatro prácticas comerciales: (i) la limitación o control de las promociones que los cableoperadores pueden implementar de cara al consumidor final, (ii) el establecimiento de un precio mínimo de reventa de las señales CDF Premium y CDF HD, (iii) la fijación de un número de abonados mínimos garantizados arbitrarios; y (iv) la exigencia a los cableoperadores de la adquisición y distribución de la señal CDF Básico a toda su base de clientes, como condición para poder acceder a las señales CDF premium.

El problema, según CDF, sería que la misma FNE en su petitorio solicitó al TDLC declarar que CDF infringió el artículo 3 del DL 211 “al ejecutar las conductas descritas en esta presentación”. Para CDF, el petitorio diría relación con la simple ejecución de las conductas descritas y no de forma conjunta. Así, señala la requerida, no habría una completa concordancia entre lo que la FNE desarrolló en el cuerpo de su requerimiento versus lo que solicitó en el petitorio, lo que afectaría su derecho de defensa, puesto que permitiría a la FNE acomodar su tesis del caso según la prueba disponible.

El segundo problema estaría en que la FNE no definió la época en que se verificó el comienzo de la aplicación conjunta de las prácticas comerciales imputadas, sino que simplemente señaló que estas se habrían implementado desde el año 2006 de forma paulatina y de manera permanente. Para la requerida sería contradictorio señalar que una conducta se implementó a la vez paulatina y permanentemente. En palabras de CDF, sería indispensable “que la FNE describa de manera clara y determinada, tanto la época en que se habría verificado el comienzo de la aplicación conjunta de las prácticas que forman parte de ese modelo de negocios; como la época en que considera que la supuesta imposición de esas prácticas comerciales pasó a constituir el abuso de posición dominante que acusa”.

A esto se sumaría que el Requerimiento no habría definido claramente los efectos anticompetitivos de la conducta imputada y si éstos se verificaron o son solo potenciales. Al respecto, CDF afirmó que la FNE habría sido “vacilante”: en algunas partes habría señalado que la conducta “ha producido o tendido a producir” estos efectos, mientras en otros pasajes habría sostenido que las conductas derechamente “han producido graves efectos contrarios a la competencia”.

Finalmente, según CDF, la Fiscalía tampoco habría enunciado de forma clara y precisa sus peticiones, puesto que en su petición N° 4 habría solicitado “[o]rdenar a la Requerida la adopción de todas las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que [el TDLC] estime del caso disponer, en especial aquellas que busquen reducir a futuro el poder de negociación de la Requerida en sus relaciones comerciales con los cableoperadores”. Esto, según CDF, sería grave puesto que el petitorio simplemente quedaría incierto hasta la dictación de la sentencia definitiva y porque no habría jurisprudencia del TDLC que pueda dar luces sobre qué tipo de medidas se podrían dictar para “reducir el futuro poder de negociación de un requerido respecto de terceros”.

La respuesta de la FNE

El 28 de enero, la FNE evacuó su traslado a la excepción dilatoria interpuesta por CDF.

Según la Fiscalía, la excepción dilatoria de ineptitud del libelo persigue que una demanda sea comprensible para su destinatario para que este pueda ejercer adecuada y oportunamente su derecho de defensa. Por ello, la excepción solo resultaría procedente cuando concurre un defecto trascendente (que prive a alguna parte de las garantías de defensa en juicio), cuestión que no ocurriría en este caso, puesto que el Requerimiento habría cumplido todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TDLC, el artículo 254 del CPC y el artículo 20 del DL 211.

En relación a la inconsistencia entre el cuerpo y el petitorio del Requerimiento (imputación por conjunto de prácticas versus conductas aisladas), según la FNE, resultaría evidente que tal petitorio corresponde a la solicitud que todo Requerimiento debe contener en un procedimiento sancionatorio, donde previo a la petición de las medidas o sanciones respectivas, el TDLC debe haber declarado la existencia de un acto anticompetitivo. De esta forma, “cuando el petitorio solicita que se declare que la Requerida ha infringido las normas referidas al ejecutar ’las conductas descritas en esta presentación’, lo que está haciendo es enviar a CDF al análisis de aquella descripción de los antecedentes del caso y de la conducta imputada, que la Requerida entendió adecuadamente, sin que exista desavenencia alguna entre el petitorio N° 1 y el cuerpo del Requerimiento”, afirmó la Fiscalía.

La FNE también negó la falta de definición de la época en que se verificó el comienzo de la aplicación conjunta de las prácticas comerciales. Según la Fiscalía, “en el caso de autos resulta meridianamente claro que el período imputado comprende los años 2006 hasta la actualidad”. La explicación tras la afirmación de que la conducta se implementó “de forma paulatina” por CDF desde el año 2006, se debería a que CDF comenzó con su modelo de negocios con algunos cableoperadores y luego lo fue imponiendo a otros. Considerando esto, la implementación “paulatina” de la conducta no sería contradictoria con la afirmación de que esta se ejecutó de forma permanente en el tiempo.

Por otra parte, a juicio de la Fiscalía (y al contrario de lo señalado por CDF), el Requerimiento describiría suficientemente los efectos anticompetitivos asociados a la conducta. En esta parte, la FNE se apoyó en la descripción de los efectos anticompetitivos incorporados en varios párrafos de su Requerimiento.

Finalmente, en relación a la falta de claridad y precisión de las peticiones de la FNE, alegadas por CDF, el organismo persecutor aseguró que la petición de que el TDLC dicte todas las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que estime pertinentes, se justifica en aquellas medidas que el artículo 3 inciso primero del DL 211 autoriza a imponer de oficio al TDLC. A juicio de la FNE, esa regla entrega ámbitos de competencia de oficio al TDLC para adoptar medidas distintas de aquellas pedidas por las partes, o incluso, diferentes de las tratadas en el artículo 26 del DL 211.

La opinión del TDLC

En su resolución del 4 de febrero, con el voto de los ministros Enrique Vergara, Daniela Gorab y María de la Luz Domper, el TDLC decidió finalmente acoger la excepción dilatoria interpuesta por CDF (aunque no en todas sus partes, como veremos).

A juicio del Tribunal, la FNE efectivamente habría imputado la imposición conjunta de una serie de prácticas comerciales de CDF, mientras que, al concluir el análisis de estas prácticas anticompetitivas, “pareciera sugerir que cada una de ellas, y no todas en su conjunto, constituyen ilícitos anticompetitivos”.

Ante esto, el TDLC ordenó a la Fiscalía –acogiendo la excepción dilatoria sobre este punto- aclarar si la imputación es la realización de una única conducta anticompetitiva –“modelo de negocios lesivo”– compuesta por una serie de prácticas comerciales, para cuya configuración es necesario acreditar todas y cada una de ellas de manera copulativa; o si, por el contrario, la imputación se refiere a distintos ilícitos anticompetitivos, de manera tal que, de probarse solo algunos de ellos y no todos, igualmente podría acogerse el líbelo acusatorio parcialmente. Para el Tribunal esta aclaración sería relevante para la debida defensa de CDF y para resolver eventuales alegaciones y defensas que esta última podría formular.

El TDLC también acogió la excepción en lo relativo a la falta de definición de la época en que se habría configurado la infracción. A pesar de que el Tribunal estimó que no resultaría contradictorio alegar que una conducta se ejecutó de forma paulatina y a la vez de forma permanente (ya que la gradualidad dice relación con su implementación), “la falta de claridad sobre lo imputado también puede transmitirse a eventuales confusiones sobre la época de ejecución de la o las prácticas denunciadas, toda vez que si lo acusado son varias conductas y no una única, dicha época podría variar dependiendo de cuándo se empezó a ejecutar cada una de ellas”.

Por otra parte, el Tribunal rechazó la excepción dilatoria en relación a la falta de claridad de los efectos anticompetitivos de la conducta imputada, puesto que “la FNE en su requerimiento explica in extenso los efectos, actuales o potenciales, que habrían producido la o las conductas acusadas”.

Asimismo, el Tribunal rechazó la excepción en la parte relativa a la falta de definición del petitorio de la FNE. Siguiendo a la FNE en este punto, el TDLC afirmó que la facultad de disponer las medidas correctivas, preventivas o prohibitivas que sean pertinentes al caso, es una facultad que el artículo 3 del DL 211 le otorga en asuntos de carácter contencioso, “sin que sea necesario singularizar, por parte del demandante o requirente, las medidas específicas que puedan imponerse”. Esta facultad, afirmó el TDLC, ha sido ejercida en numerosas oportunidades, tanto por el TDLC como la Corte Suprema.

El 10 de febrero, la FNE interpuso un recurso de reposición en contra de la decisión del TDLC. En este, la Fiscalía aclaró que el Requerimiento sería claro en sostener que lo que imputó fue el abuso de posición dominante a través de cuatro prácticas comerciales, bajo la particularidad de que “para establecer la real gravedad de las conductas individualmente imputadas, sus efectos deben ser examinados en conjunto, es decir, en el contexto del modelo de negocios que todas ellas conforman”. Al contrario de la interpretación del TDLC, para la FNE no existirían dos imputaciones incompatibles (de una conducta conjunta versus de las conductas por separado).

Sin embargo, en su resolución del 15 de febrero, el Tribunal estimó que los argumentos planteados no hacían variar lo resuelto y que “el recurso de reposición no es el medio idóneo para subsanar los defectos de que adolece el libelo”.

La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Jaime Barahona (que no había estado presente para la resolución que concedió la excepción), quien estuvo por acoger la reposición de la FNE, ya que, a su juicio, el Requerimiento no adolecería de falta de claridad y contendría todos los elementos necesarios para que se formule la contestación, sin afectar el derecho de defensa de la requerida.

Planteado el Requerimiento de la forma en que lo explica la FNE en su reposición (por conductas aisladas que tomadas en conjunto agravan sus efectos), su acusación podría prosperar aun cuando el TDLC considere que una o más de las prácticas comerciales del CDF no es constitutiva de un ilícito anticompetitivo (puesto que no sería necesario que estas concurran de forma copulativa). Por de pronto, habrá que ver cómo la FNE sortea esta dificultad, sobre todo considerando que el TDLC parece exigirle que se decida por una de dos alternativas en la forma de plantear su acusación: por la imputación de una conducta única o de diversas conductas que por separado ya resultarían ilícitas.

Finalmente, cabe destacar que no es poco común que los demandados opongan excepciones dilatorias de ineptitud del libelo en sede de competencia. Sin embargo, a la vez es poco usual que el TDLC llegue a acogerlas, a diferencia de este caso. Por ejemplo, sólo en el último tiempo se han presentado este tipo de excepciones en las causas Rol C-378-2019, Rol C-398-20, Rol C-393-20, Rol C-382-19, Rol C-386-19 y Rol C-388-20, todas las cuales fueron rechazadas por el Tribunal.

Enlaces relacionados:

Oposición de excepción dilatoria CDF (18.01.2021) – Causa Rol C-411-2020.

Resolución del TDLC que acogió la excepción (04.02.2021)- Causa Rol C-411-2020.

Datos de la causa:

Representantes de CDF: José Miguel Gana, Juan Cristóbal Gumucio, Rubén Urrutia, Mario Garfias y José Manuel Donoso.