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El pasado 19 de julio, la Unidad de Fiscalización de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió archivar su investigación sobre la participación de las empresas Glencore y Anglo American en la propiedad y administración de la Compañía Minera Doña Inés de Collahuasi (Collahuasi).
Si bien la Fiscalía detectó riesgos de intercambio de información comercial sensible y coordinación anticompetitiva, las compañías propusieron una serie de medidas que la FNE consideró razonables y adecuadas para disminuir dichos riesgos.
En esta nota explicamos los antecedentes de la investigación, las conductas imputadas y la decisión final de la FNE.
Collahuasi corresponde a un joint venture creado para la explotación de un yacimiento minero de cobre cuyas entidades constituyentes son tres grupos económicos: el consorcio liderado por Mitsui & Co., Ltd., -que posee un 12% del capital accionario-, el Grupo Glencore y el Grupo Anglo American, cada uno con un 44% del capital accionario. Estos últimos, compiten en la industria del cobre a nivel nacional y en la comercialización de diversas materias primas a nivel internacional.
La totalidad de los ingresos de Collahuasi corresponden a ventas directas a sus accionistas, las que se realizan en proporción a la participación accionaria que cada uno de ellos tiene en el joint venture. Esta venta se encuentra regulada a través de contratos de abastecimiento de largo plazo denominados Offtake Agreements, cuya vigencia es indefinida.
El 3 de septiembre del año 2019, la FNE inició de oficio una investigación para determinar la existencia de (i) un potencial incumplimiento al deber de informar una participación minoritaria establecida en el artículo 4 bis del DL 211 o, tras haber constatado la participación cruzada no notificada de Glencore Chile en Collahuasi y; (ii) una eventual infracción al al artículo 3 letra d) del DL 211 por la presencia de directores del Grupo Anglo American y del Grupo Glencore que participan simultáneamente en el directorio de Collahuasi.
No es inusual que en este caso la Fiscalía haya investigado conjuntamente ambos tipos de infracciones, considerando que, tal como ha señalado la misma FNE, el interlocking (cuando una misma persona natural integra el directorio de dos o más empresas) y la participaciones minoritarias (cuando una empresa tiene más de un 10% en una empresa competidora) se encuentran fuertemente interrelacionados, ya que “normalmente será la existencia de una participación minoritaria en un competidor la que conferirá la potestad a la empresa inversionista de nombrar un representante en el directorio”.
Los dos tipos de infracciones que la FNE investigaba, requieren, para su configuración, que las entidades entre las que se verifica la participación cruzada o la participación simultánea, pertenezcan a grupos empresariales distintos.
Por lo mismo, para su análisis, la Fiscalía consideró a Collahuasi como parte de un grupo empresarial distinto al Grupo Anglo American y Grupo Glencore. De acuerdo con la FNE, desde el punto de vista de la Ley N°18.045, sobre Mercado de Valores, “el Grupo Anglo American y el Grupo Glencore, que a través de sus sociedades ejercen el control conjunto sobre Collahuasi, son miembros del controlador de Collahuasi y personas relacionadas a Collahuasi, formando junto con dicha sociedad un grupo empresarial distinto”.
Para analizar la posible existencia de interlocking y la infracción al deber de notificar una participación minoritaria, la FNE analizó si Collahuasi tendría el carácter de competidor de sus constituyentes en el mercado nacional.
Cabe recordar que, en marzo de este año, en el archivo de la denuncia presentada en contra del empresario Jack Mosa Shmes, la FNE reafirmó el uso de un concepto amplio de competidores para el análisis deinterlocking y participaciones minoritarias (ver nota CeCo, aquí), el cual había utilizado en sus primeros requerimientos presentados ante el TDLC por incumplimiento del deber de notificar dichas participaciones, contra Banmédica y la empresa Los Orientales(ver nota CeCo aquí).
En el informe de archivo del caso Collahuasi, la Fiscalía no se remitió a los casos anteriores, sino que citó la definición de competidores dada por la Federal Trade Commission de Estados Unidos, según la cual, corresponden a “(…) compañías que buscan el negocio de los mismos posibles compradores (…)”. En este sentido, la FNE concluyó que “lo central, para determinar si dos corporaciones son competidoras, es examinar si su relación es o no de ’rivalidad’”.
Considerando esto, la Fiscalía concluyó que Collahuasi no tendría el carácter de competidor de sus constituyentes mientras se mantenga la vigencia de los ya mencionados Offtake Agreements. De acuerdo con la FNE, en virtud de dichos acuerdos la totalidad de la producción de Collahuasi no es transada directamente por la compañía en el mercado, sino que, a través de sus accionistas, existiendo entre ellos una relación vertical del tipo cliente-proveedor. Por lo mismo, determinó que “no puede rivalizar directamente con ningún participante del mercado”.
Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de que Collahuasi pueda constituirse como un competidor potencial de sus constituyentes, la Fiscalía estableció que esta se vería matizada por dos elementos. En primer lugar, debido a que la facultad contractual de poner término a los Offtake Agreements solo pertenece a los accionistas de Collahuasi. Es decir, para efectos de gatillar una eventual decisión de ingresar al mercado, Collahuasi no se presenta como una unidad decisoria distinta a sus accionistas. Por lo mismo, la Fiscalía consideró que la particular estructura contractual existente entre el joint venture y sus constituyentes hace difícil considerar a Collahuasi como un agente económico autónomo e independiente en el mercado capaz de ejercer por sí mismo, presión competitiva. Además, según la FNE, los antecedentes de hecho recabados durante la investigación no permitían aseverar que dicha estructura fuera a cambiar en un futuro próximo.
Dado que Collahuasi -por una parte- y el Grupo Anglo American y el Grupo Glencore -por el otro- no tendrían el carácter de competidores entre sí mientras se mantengan los términos específicos actuales de los Offtake Agreements, la FNE descartó infracciones a los artículos 3 letra d) (prohibición de interlocking horizontal directo) y 4 bis (deber de notificar participaciones minoritarias), del DL 211, así como al artículo 4° transitorio de la Ley N°20.945 (deber de notificar a más tardar el 26 de febrero de 2017 participaciones minoritarias cuando se superen determinados umbrales de venta).
En atención al carácter de competidores que tienen el Grupo Anglo American y el Grupo Glencore, la Fiscalía analizó los riesgos asociados a la existencia de directores y ejecutivos relevantes de ambos grupos empresariales participando simultáneamente en el directorio de Collahuasi.
A juicio de la FNE, ello configuraría una hipótesis de interlocking por medio de un joint venture que podría dar lugar a una infracción a la libre competencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 3 inciso 1° del DL 211. Esta hipótesis, es distinta al interlocking horizontal sancionado expresamente en el artículo 3 letra d) del DL 211. Por ello, su análisis se realiza “conforme a la regla de la razón, pudiendo en consecuencia argumentarse eficiencias y/o ausencia de efectos o de aptitud objetiva para producirlos” (Investigación de Isabel Díaz para CeCo, aquí).
Siguiendo su Informe de Participaciones Minoritarias y Directores Comunes entre Empresas Competidoras (2013) y la Resolución N°51/2018 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la FNE explicó que el Interlocking por medio de un joint venture “genera una instancia de contacto estrecho y permanente entre competidores que puede ser riesgosa para la competencia”. Lo anterior, ya que: “(i) instancias de toma de decisiones conjuntas pueden transformarse en un mecanismo de coordinación más allá del ámbito propio de las labores asignadas al joint venture; (ii) podría facilitarse un acuerdo o concertación de prácticas entre competidores, brindando un sistema de monitoreo recíproco a los participantes del acuerdo (Guía Asociaciones Gremiales y Libre Competencia) ; y (iii) el intercambio de información puede aumentar la transparencia del mercado hasta el punto en que, aun sin una coordinación entre los competidores, la incertidumbre disminuye de forma tal que el proceso de toma de decisiones independientes de los agentes económicos se ve afectado, deteriorando de este modo el nivel de competencia”.
En cuanto a posibles riesgos unilaterales, la Fiscalía determinó que eran poco probables, ya que: (i) en virtud de los Offtake Agreements, un aumento unilateral de los precios por parte de Collahuasi sólo tendría como efecto un empeoramiento de las condiciones comerciales para sus constituyentes; (ii) el mercado del cobre es eminentemente de carácter global, cuenta con múltiples oferentes y los grupos empresariales de Glencore y Anglo American tendrían aproximadamente un 10% de la extracción mundial; y (iii) una eventual política unilateral de aumento de precios por la vía de una reducción en su producción, podría tener como resultado un cambio en la matriz de la oferta, dando una mayor relevancia a la obtención de material desde la chatarra (que actualmente abastece un 20% de la demanda).
Sin embargo, la Fiscalía detectó la presencia de potenciales riesgos de coordinación anticompetitiva entre el Grupo Anglo American y el Grupo Glencore a propósito y con ocasión de su interacción en Collahuasi, principalmente con ocasión de la participación de ejecutivos en las sesiones de directorio. De acuerdo con la FNE, lo anterior “supondría un riesgo latente de revelación o intercambio de información comercial sensible entre ellas, lo que a su vez podría llevar a una práctica concertada contraria a la libre competencia” (párrafo 14, Resolución de archivo).
En una columna publicada en este sitio, el abogado Benjamín Mordoj señaló que el que la Fiscalía se haya referido únicamente al concepto práctica concertada de manera independiente a la noción de acuerdo, no carecería de relevancia. Lo anterior, ya que a su juicio, “parece existir un reconocimiento por la FNE de que los acuerdos y prácticas concertadas constituyen dos categorías independientes, y que las segundas podrían configurarse a partir del intercambio de información comercial sensible como un factor añadido o plus factor (Kovacic, 1993 y Page, 2007)” (ver opinión para CeCo, aquí). Sin embargo, en otros pasajes de su informe de archivo, la Fiscalía utilizó el concepto de acuerdo o práctica concertada para describir este potencial riesgo de manera indistinta (ver párrafo 67 del informe).
Por otro lado, según la FNE, la estructura corporativa y de control en Collahuasi si bien respondería a los elementos que suelen encontrarse en una figura corporativa tipo joint venture, podría favorecer la coordinación entre sus constituyentes habida cuenta del interlocking existente entre ciertos ejecutivos.
De acuerdo con la FNE, dichos riesgos no estarían contrapesados en eficiencias ni resultarían suficientemente mitigados con los resguardos existentes en las empresas a raíz de la implementación de sus respectivos programas de libre competencia, pues éstos no cumplirían con el estándar establecido por la Fiscalía en su “Guía de Programas de Cumplimiento” ni tampoco los estándares de “seriedad, credibilidad y eficacia” determinados por el TDLC (Sentencia N°167/2019) para ser considerados programas robustos y eficaces de libre competencia.
Las compañías propusieron una serie de medidas conductuales con el objeto de mitigar los riesgos detectados por la FNE, quien estimó que eran proporcionales y suficientes para aquello. Por lo mismo, opto por archivar su investigación.
En concreto, los grupos económicos Anglo American y Glencore se comprometieron a que: (i) los directores y ejecutivos relevantes suscribirán protocolos en que se comprometen a asumir, de manera expresa y bajo responsabilidad personal, el deber de no solicitar y/o acceder a información estratégica de su competidora; (ii) complementar sus actuales programas de libre competencia; e (iii) informar a la Fiscalía el término de vigencia u otra modificación relevante a los Offtake Agreements que implique que Collahuasi deje de vender el 100% de su producción de cobre a sus accionistas.
Por su parte, Collahuasi se comprometió a complementar su programa de cumplimiento; realizar capacitaciones de libre competencia a todos sus directores y ejecutivos relevantes; e informar a la Fiscalía el término de vigencia u otra modificación relevante a los Offtake Agreements.
FNE – Informe de archivo Rol Nº2578-19. Ver aquí.
FNE – Resolución de archivo Rol Nº2578-19. Ver aquí.
