TechREG Chronicle: Competition Policy International lanza nueva revista con foco en regulación digital

La exponencial transformación digital que ha estado viviendo la economía “física” en el último tiempo ha captado la atención no sólo de las agencias de competencia, sino que también de los reguladores. Este constante dinamismo y disrupción de las empresas digitales plantea la pregunta de si acaso se hace necesario levantar nuevas regulaciones o si basta con ajustar las existentes para enfrentarse al sector tecnológico.

A principios de diciembre de 2021, el medio Competition Policy International (CPI) lanzó la edición inaugural de su nueva revista TechREG Chronicle que pretende aportar al debate en torno al desafío de regular los avances tecnológicos y a las empresas digitales a través de la publicación periódica de las miradas y opiniones de los principales actores y expertos en el mundo digital. TechREG tendrá una publicación mensual y estaría disponible tanto para los suscriptores de su conocida revista Antitrust Chronicle como para suscriptores generales de CPI.

Según afirma el equipo editorial en su carta de presentación, la razón de publicar esta revista guarda relación con el hecho de que la regulación digital se perfilaría como uno de los temas emblemáticos de la sociedad contemporánea. Como tópico que suele entrelazar con la libre competencia, éste ha adquirido un tinte único y un camino normativo propio.

Esta primera edición tiene como objetivo presentar la diversidad de temas y puntos de vista que a futuro se profundizarán en futuras ediciones: regulación de plataformas digitales, criptomonedas, FinTech, telemedicina, privacidad de los usuarios, entre otros varios temas.

A continuación, presentamos una reseña de los artículos más destacados.

¿Nuevas reglas para la economía digital?

El primer artículo, escrito por David S. Evans, Presidente de Global Economics Group (Boston) y Profesor Invitado de University College London (Londres), arranca con una descripción general de los elementos claves en la regulación de las empresas digitales.

La transformación digital, según describe Evans, hace referencia a los cambios en la producción y distribución de bienes y servicios en toda la economía como resultado de la integración de tecnologías basadas en el Internet iniciado a mediados de los noventa. Y pese a los grandes avances que han sucedido desde entonces, todo parece indicar que aún estaríamos viviendo las primeras etapas de una revolución tecnológica un potencial transformador todavía más fundamental.

Hay ciertos sectores que parecen estar muy avanzadas al respecto, tales como los motores de búsqueda, las redes sociales y, en menor medida, el comercio electrónico. Otros sectores se están poniendo al día, tales como el transporte compartido (ride-sharing), la entrega de comestibles a domicilio (grocery delivery) y la telemedicina. Hay muchas áreas nuevas cuya promesa se desconoce, como el denominado metaverso y las finanzas descentralizadas.

Todos estos cambios digitales plantean importantes preguntas sobre si acaso se necesitan nuevas leyes o regulaciones. Por ejemplo, Evans menciona la reciente preocupación sobre la aplicación de las leyes laborales en la “Gig Economy”, la regulación bancaria de criptomonedas y el uso del derecho de competencia en las grandes plataformas digitales. La combinación de nuevas tecnologías y modelos de negocios disruptivos empujarán a esfuerzos continuos de ajustes a las leyes y regulaciones actualmente vigentes.

A medida que la transformación digital se extienda por la economía tradicional, los gobiernos se enfrentarán a decisiones de qué hacer, y esas decisiones podrían evolucionar a medida que se desarrollen las cosas. Además, pueden surgir problemas novedosos para la economía digital que requieran nuevas teorías y herramientas. Evans ofrece un panorama de las opciones disponibles a los reguladores de la siguiente forma:

• No Hacer Nada: Esta es la posición por default de las economías de mercado, donde puede que no haya ninguna razón para hacer algo en absoluto.
• Antiguas Regulaciones para Nuevos Problemas: Existen leyes y regulaciones que son altamente flexibles y sensibles a nuevos problemas, independientemente de si se aplican a un negocio tradicional o digital.
• Antiguas Regulaciones, pero “ver qué pasa”: Una posible solución es esperar y ver cómo se desarrollan las cosas con las regulaciones existentes.
• Antiguas Regulaciones, pero con trato diferenciado: Los negocios digitales pueden tener algunas características especiales que hagan necesario un trato diferenciado a la hora de aplicar regulaciones existentes.
• Nuevas Regulaciones a Nuevos Problemas: La transformación digital puede resultar en nuevas fallas de mercado sin precedentes en la economía tradicional. Es probable que esto se convierta en un foco importante de regulación tecnológica en las próximas décadas.
• Regulaciones Privadas: Una diferencia entre la economía digital y la física es la tendencia de las plataformas a generar sus propias “regulaciones” para sus comunidades. En varios casos, las empresas digitales tienen los incentivos para abordar estos problemas directamente (la regulación de discursos de odio, por ejemplo). Esto limita el alcance de la regulación pública y plantea otra serie de problemas vinculados con el lugar adecuado de algunas formas de regulación, sea privada o pública.

Evans destaca también algunos de los desafíos regulatorios que han surgido en sectores específicos, con el objetivo de dar una idea de lo que está por venir. Las finanzas descentralizadas y las criptomonedas, el transporte compartido y la “gig economy”, la telemedicina y muchos otros casos dan cuenta de que no hay recetas mágicas a la hora de diseñar regulaciones efectivas.

¿Lecciones de la regulación industrias de redes tradicionales?

La pregunta que aborda Martin Cave –académico de London School of Economics– en su artículo es: ¿qué lecciones podemos extraer de experiencias anteriores para la regulación de las plataformas digitales? Las industrias de redes tradicionales –en particular la de telecomunicaciones–, exhiben ciertas características que las han convertido en objeto de intensa regulación. Y si bien hay diferencias no menores con las plataformas digitales, ambas comparten una capacidad importante de ejercer poder de mercado de manera sostenible en el tiempo.

El autor apunta una característica importante del sector de telecomunicaciones, y que lo vincula con las plataformas digitales: la presencia de externalidades de red. Este concepto se refiere al hecho de que la disposición a pagar de un consumidor para acceder al servicio de telecomunicaciones depende de la cantidad de personas con las que se podrá contactar. A medida que surgieron redes competidoras en telecomunicaciones, se hizo necesario imponer medidas de interoperabilidad entre distintos operadores para limitar el riesgo de monopolización.

Más allá de las reglas de interoperabilidad, la regulación de las telecomunicaciones durante los últimos veinte años ha operado de una manera que abarca tanto a la regulación tradicional como el derecho de competencia. A juicio del autor, las políticas de libre competencia han sido un complemento importante a la regulación en telecomunicaciones, sobre todo durante la transición desde mayor regulación del sector hacia una mayor aplicación de la libre competencia. Para el caso de las plataformas digitales, el movimiento podría darse al revés: desde la libre competencia ahora hacia la regulación. Cualquiera sea el caso, parte del desafío de regular las plataformas digitales pasa por lograr que regulación y libre competencia trabajen juntos, según el autor.

Cave también presenta algunas de las propuestas sobre cómo regular las plataformas digitales que han tenido inspiración en las regulaciones de industrias de redes tradicionales:

• Selectividad en la regulación: La regulación de las telecomunicaciones suele enfocarse en un pequeño subconjunto de empresas con mayor posición de dominio en el mercado. Las propuestas de regulación de plataformas digitales también suelen limitar su aplicación a las plataformas más grandes o también denominadas “gatekeepers”.
• Protección de usuarios: Un aspecto que tienen en común las plataformas con las industrias de redes tradicionales es su recopilación de grandes cantidades de datos de usuarios. De ahí una necesidad equivalente de regular la seguridad de los datos y la protección de la privacidad.
• Medidas de desinversión: Un remedio estándar en el derecho de competencia es exigir a una empresa que se deshaga de ciertos activos para remediar los efectos anticompetitivos de una fusión En Estados Unidos han surgido propuestas de usar la ley de competencia para revisar y deshacer adquisiciones ya implementadas por Facebook (WhatsApp e Instagram) y por Google.
• Interoperabilidad: El problema de los efectos de red fue resuelto elegantemente por los reguladores de telecomunicaciones al exigirles la interoperabilidad de las redes. Pero mientras la aplicación en telecomunicaciones fue bastante uniforme, en el caso de las plataformas digitales pareciera ser menos sencilla (ver Nota CeCo sobre portabilidad e interoperabilidad en plataformas aquí).

Regulación de datos: la experiencia del Open Banking

El artículo de Randal C. Picker, profesor de la Escuela de derecho de la Universidad de Chicago, también considera importante mirar experiencias en otros sectores. En particular, el autor destaca el Open Banking como un ejemplo de las complejidades propias de la regulación de datos y protección de la privacidad. Aunque el concepto de Open Banking nació en el contexto de la banca minorista, actualmente está evolucionando como un instrumento para impulsar la competencia en medios de pago y el sector financiero en general.

Según describe el autor, Open Banking comparte una serie de características con la regulación de datos en las industrias tecnológicas: la propiedad de los datos constituye una barrera a la competencia en la banca minorista, además de ser una fuente importante de poder de mercado en muchos otros mercados tecnológicos (publicidad, comercio minorista, salud, seguros, etc.).

La experiencia de Open Banking proporciona una serie de aprendizajes sobre la regulación de datos en las industrias tecnológicas. En primer lugar, la regulación de datos debe tener un propósito claro y dicho propósito debe estar normalmente vinculado a una o varias fallas del mercado que justifiquen la imposición de tal regulación.

En segundo lugar, la regulación de datos debe cumplir el propósito identificado, aunque no existe una receta general para esto. La diversidad de productos, industrias y modelos de negocio implicados en la industria tecnológica hace que un único remedio no se ajuste a todas las circunstancias. Esto implica que la regulación de datos es necesariamente un ejercicio caso por caso y requiere soluciones específicas a problemas específicos bien definidos.

En este punto, el autor considera que las propuestas actuales de la Unión Europea para la regulación de datos, en particular la Digital Markets Act (DMA), ignoran este hecho e intentan regular los datos a través de principios genéricos.

Finalmente, como en el caso de Open Banking, la regulación debe brindar salvaguardas para preservar la privacidad y la protección de datos.

Economía digital con perspectiva dinámica

Un gran desafío a la hora de analizar fusiones entre empresas digitales tiene que ver con el rol de la innovación en tanto variable competitiva. En su artículo, David J. Teece (University of California) explica que el descuido a la innovación se deriva del uso de modelos económicos estáticos, enfocados en conceptos tales como eficiencia e incentivos. En contraposición, el autor propone otorgar mayor importancia a modelos de competencia dinámicos, que serían un marco más adecuado para analizar la competencia de ecosistemas digitales.

El núcleo de la perspectiva de la competencia dinámica es la creencia de que la política de competencia debe priorizar la innovación como un objetivo de política pública e incorporar en sus evaluaciones el dinamismo de los mercados. Eso último significa que la política de competencia debiera adoptar una perspectiva de mediano a largo plazo.

Esto a su vez requiere restar importancia a las herramientas más tradicionales tales como la definición de mercado relevante, y centrarse más en el impacto directo de las fusiones en la innovación y el desempeño del ecosistema como un todo. En cualquier caso, el autor reconoce que un cambio de paradigma en esa dirección no será fácil debido al trabajo de actualización que las agencias y los académicos deben hacer para poner en funcionamiento nuevas metodologías de aplicación.

Finalmente, el autor toma el caso de la adquisición de Facebook-Giphy como un ejemplo de cómo uno podría comenzar a mirar los problemas de competencia desde esta mirada más dinámica (ver nuestra nota CeCo sobre el caso aquí).

El valor del capital humano en agencias regulatorias

Uno de los desafíos particularmente complejos en la regulación digital tiene que ver con definir el problema fundamental. Según Cary Coglianese, profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Pensilvania, gran parte del esfuerzo consiste, en primer lugar, en entender que la naturaleza de los problemas regulatorios son diversos y en constante cambio, tanto a través del tiempo como dentro de diferentes tecnologías.

Similar a lo afirmado por otros autores, los problemas del mundo digital no difieren de los tipos de problemas que los reguladores han abordado en otros contextos. Las lecciones de la regulación en el pasado pueden, por tanto, orientar los esfuerzos regulatorios en la actualidad.

Por sobre todo, el autor resalta la importancia de construir y fortalecer el capital humano de las organizaciones reguladoras para supervisar las nuevas empresas de tecnología eficientemente. No basta con incorporar mayor capacidad tecnológica. A su juicio, una regulación exitosa de empresas tecnológicas depende de personas de alta calidad que posean la experiencia y las habilidades necesarias para comprender las nuevas tecnologías y sus problemas (ver también, nuestra nota CeCo sobre las medidas que han tomado las agencias para actualizar el conocimiento de su personal aquí).

Estos son algunos de los artículos publicados en el primer número de TechREG Chronicle. Ediciones futuras apuntarán a los desafíos regulatorios de sectores en particular. Así, para febrero de 2022, las contribuciones se centrarán en los problemas relacionados con la regulación de criptomonedas. En marzo el foco estará en la Inteligencia Artificial.

Enlaces Relacionados

Revista TechREG Chronicle – Edición Inaugural. Revisar aquí.

También te puede interesar

Big-data, Plataformas Digitales, y ¿la Nueva Economía?

OCDE y plataformas digitales: en busca de la armonía regulatoria

OCDE: Portabilidad, Interoperabilidad y Competencia en Plataformas Digitales

Un golpe de cátedra del Reino Unido: Declaración conjunta de agencia de competencia y agencia de protección de datos