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El despliegue de la digitalización de la economía no ha dejado impávidas a las agencias de competencia en el mundo. En estos últimos años, además de las iniciativas legislativas de gobiernos y autoridades encaminadas a crear nuevos marcos regulatorios, la protección de la competencia como área ha procurado ponerse a tono con los nuevos desafíos y no quedar desfasada (ver nuestra nota reciente “OCDE y plataformas digitales”).
Desde abril de 2021, por impulso del gobierno británico, las agencias de las economías del G7 (Alemania, Canadá, Francia, EE.UU., Italia, Japón, Reino Unido), la Comisión Europea, y las autoridades de Australia, Corea del Sur, India y Sudáfrica, como invitadas, se han reunido para aumentar su coordinación y cooperación en el largo plazo y promover la competencia en los mercados digitales.
A fines de noviembre, con antecedentes de las 13 autoridades, la autoridad de competencia de Reino Unido (CMA) construyó un compendio de sus diversas aproximaciones para mejorar la defensa de la competencia en mercados digitales.
Como hemos indicado en otras oportunidades, las plataformas y la economía digital son un fenómeno de alcance global. En este escenario, crear instancias de cooperación y generar líneas armónicas de jurisprudencia en torno a las conductas, son metas más que deseables.
Afortunadamente, como destaca el mismo documento de la cumbre, las preocupaciones y enfoques para afrontar la economía digital han alcanzado congruencias “sin precedentes” respecto de las observadas hasta ahora en el desarrollo global del derecho de competencia.
Aunque las agencias de competencia no desestiman los enormes beneficios que los mercados digitales han traído consigo para empresas, consumidores y la sociedad –especialmente notorios y valiosos luego de la propagación de la pandemia del COVID-19–, reconocen los desafíos y obstáculos que ha generado la nueva economía.
En primer lugar, hacer frente a un poder de mercado en aumento, reforzado por rasgos únicos del entorno digital: los efectos de red, los mercados de múltiples lados y la relevancia que tienen los datos para competir. No hay mucho más que agregar respecto a estas características que hemos analizado en otras entregas, y que también han sido apuntadas por columnistas en este mismo sitio (ver, por ejemplo, Johannsen, 2021a y 2021b, o Cerda, 2021a y 2021b).
El otro desafío en común es el de generar nuevos conceptos y teorías desde el derecho de competencia para este nuevo ambiente, ya que los referentes en la disciplina, provenientes de la economía convencional brick and mortar, parecen no dar del todo abasto en este nuevo entorno.
Por una parte, se trata de obstáculos en el “lenguaje”: los efectos de las conductas difieren de los tradicionales impactos en variables como precio, son otros los modelos de negocio -mucho más complejos e interrelacionados- y los algoritmos son cada día más sofisticados.
Por otra, la economía digital también ocasiona dificultades para la eficacia de los remedios, que son el output de los sistemas de competencia. Como reconoce el reporte, las soluciones no siempre parecen restaurar la competencia.
Otro aspecto de relevancia es la interacción con otros ámbitos más amplios de política pública, como la protección de datos, la protección de consumidores y la sostenibilidad de los medios de comunicación (ver nuestra nota reciente del informe del Comité de la OCDE en este mismo tema aquí, e Irarrázabal, “Prensa y avisaje bajo un mundo digital”, 2020). Consecuentemente, las agencias han debido aprender y familiarizarse en estas otras áreas.
“Con el importante rol que desempeñan los datos en los modelos de negocio de las firmas digitales, las autoridades están ya analizando cantidades significativas de información compleja”, indica el compendio, lo que ha significado que todas estas autoridades han tenido que invertir en su capacidad y habilidad para adentrarse en el mundo digital, como establecer áreas dedicadas, crear grupos de trabajo al interior de las agencias y vincularse con expertos externos para fomentar el aprendizaje institucional.
Más allá de las descripciones generales, los últimos años la acción de las agencias de las grandes potencias ha ido decantando en núcleos y líneas de acción mucho más definidas. En este sentido, el compendio británico identifica consensos significativos tanto en los temas a abordar como en el fortalecimiento de las capacidades institucionales de las agencias.
Entre las materias compartidas, destacan las distintas iniciativas de enforcement y estudios en el mercado de la publicidad digital. La agencia de Francia, por ejemplo, además de sancionar a Google este año, logró negociar medidas para cambiar sus formas de operar la publicidad desplegada y evitar daños a los comercios. La Comisión Europea también sancionó a la gigante de las búsquedas por sus prácticas en avisaje digital, y lo mismo intenta el Departamento de Justicia estadounidense, a propósito de su demanda interpuesta el año pasado (ver nota del caso aquí). La CMA británica y el Competition Bureau canadiense también abrieron investigaciones en contra de Google por abuso de dominancia en este mercado.
Otro frente es el rol de los algoritmos y las investigaciones sobre las conductas de plataformas tipo market places y app stores. Las agencias se han centrado en entender cuál es el impacto de los algoritmos de precios que hoy proliferan en el medio digital, como los reportes de Alemania y Francia y 2019, y de Reino Unido de 2021. Por su parte, la gran marketplace norteamericana, Amazon, ha sido objeto de investigaciones recientes en Italia, Europa, Japón, Canadá y Alemania.
Otro tanto ha sucedido con las plataformas de app stores, debido a su relación dual como proveedoras y competidoras de sus usuarios (ver, por ejemplo, “Apple al banquillo: Comisión Europea acusa a su App Store por distorsiones en la música streaming”).
En el campo de las fusiones y operaciones de concentración, el compendio destaca la preocupación por una sub-aplicación del derecho de competencia en las adquisiciones de empresas digitales. Este enfoque crítico, que apunta a las nascent y killer acquisitions, ha sido levantado a ambos lados del Atlántico y suscita varias propuestas de reformas.
Este nuevo reporte también compila las actualizaciones y reformas al interior de las agencias de competencia, para digitalizar no sólo sus herramientas institucionales, sino también a sus cuadros.
“Con el importante rol que desempeñan los datos en los modelos de negocio de las firmas digitales, las autoridades están ya analizando cantidades significativas de información compleja”, indica el compendio, lo que ha significado que todas estas autoridades han tenido que invertir en su capacidad y habilidad para adentrarse en el mundo digital, como establecer áreas dedicadas, crear grupos de trabajo al interior de las agencias y vincularse con expertos externos para fomentar el aprendizaje institucional.
Sólo algunos de los ejemplos que menciona el informe del G7:
En síntesis, junto con las propuestas de regulación ex ante que hemos comentado en distintas oportunidades en este mismo sitio, impulsadas principalmente por cada gobierno y la Comisión Europea, este nuevo compendio de la agencia británica es una recopilación actualizada con las vías concretas de acción de las principales autoridades de competencia en el mundo. Probablemente seguirán marcando la pauta el próximo año y señalizando posibles caminos a seguir a nuestras propias agencias de protección de la competencia.
