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El pasado 21 de marzo de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó una demanda presentada por Nelson Osorio Carvajal contra la empresa WOM, por un supuesto incumplimiento de la Instrucción de Carácter General N°2 (ICG N°2), que trata sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios en los servicios públicos de telefonía, conocidos como “tarifas on-net y off-net”.
Según el demandante, el Plan “Prepago Ilimita2” de WOM habría vulnerado lo dispuesto en la ICG N°2 al establecer una tarifa preferencial y diferenciada para las llamadas dentro de la red de WOM, basadas en la red de destino de la llamada, que favorecería a múltiples cuentas vinculadas a distintas personas.
Sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, el Tribunal acogió la excepción de falta de legitimación activa del demandante, opuesta por WOM, y rechazó la demanda, con costas.
Las instrucciones de carácter general son una potestad del TDLC para normar las actividades de los particulares en materias relacionadas a la libre competencia (18 N° 3 del DL 211).
La Instrucción de Carácter General N°2 inició como un procedimiento de oficio del TDLC a fines del año 2010, con el fin de analizar la necesidad de una instrucción en materia de diferenciación de precios según la red de destino de las llamadas y las ofertas conjuntas de los servicios de telecomunicaciones.
A juicio del Tribunal, la diferenciación de tarifas off-net y on-net podían tener efectos anticompetitivos en la medida que actuaran como barrera de entrada al mercado y dificultaran el crecimiento de los competidores, incrementando la posición dominante de las empresas con mayor participación.
En base a la evidencia analizada por el Tribunal, en esa época, la diferencia entre tarifas off-net y on-net era significativa –descartando que la diferencia se basara en costos-, por lo que posiblemente afectaba el comportamiento de los consumidores “en el sentido de inhibir en forma importante las llamadas a suscriptores de otras compañías de telefonía móvil”.
Así, en la instrucción dictada por el TDLC, se ordenó a las empresas a no fijar tarifas off-net que superaran a la tarifa on-net en un monto mayor al del costo de terminar la llamada en otra red móvil.
Más tarde, la Instrucción de Carácter General N°4 aclaró ciertos conceptos y modificó la ICG N°2.
En dicha instancia, el TDLC diferenció entre dos formatos de planes grupales. Por una parte, un Plan Grupal Monocontratado corresponde a aquel contratado por una única persona que incluye dos o más números o usuarios. Por otra, Plan Grupal Multicontratado, es aquel suscrito por diversos contratantes de una misma compañía de teléfonos y que forman un único grupo con el objetivo de efectuar llamadas con tarifas especiales aplicables exclusivamente entre quienes lo componen. Además, el Tribunal diferenció entre llamadas On-net (llamadas dentro de una misma red), y On-group (llamadas dentro de un Plan Grupal Monocontratado).
Según el Tribunal, las llamadas on-group podrían obedecer a políticas de descuento por volumen u otras políticas comerciales, por lo que no resultarían contrarias a la ICG N°2, en tanto las diferencias de tarifas no están fundadas en la red de destino de la llamada.
De esta forma, la ICG N°4 modificó la ICG N°2, señalando que “las diferencias de tarifas o minutos contenidas en los denominados Planes Grupales Monocontratados no están fundadas en la red de destino de la llamada”.
En la contestación a la demanda en su contra, WOM afirmó que el demandante confundía los planes diferenciados basados en la red de destino con los planes monocontratados con tarifa preferencial. A su juicio, el plan en cuestión era un Plan Grupal Mono contratado, ya que era contratado y pagado por un único cliente o RUT y solo permitía asociar un máximo de dos números de prepago, sin imponer restricciones de cambio.
Por otra parte, de acuerdo a la empresa, el demandante (Nelson Osorio) no tenía legitimación activa para demandar por un incumplimiento de la ICG. Es más, solo el Fiscal Nacional Económico tendría la representación del interés público, mientras que los particulares que demandan deberían tener un interés legítimo distinto del general, del cual el demandante carecía.
Ello pues, según WOM, (i) el demandante no actuaría directa o indirectamente en el mercado afectado ni algún mercado conexo; (ii) y porque carecería de facultades para representar el interés colectivo de los competidores de WOM y de la aptitud legal para representar el interés colectivo de los consumidores.
En su Sentencia 180/2022, el TDLC decidió resolver la excepción de falta de legitimación activa impuesta por WOM antes de analizar la conducta denunciada.
Según la doctrina, la legitimación es un elemento constitutivo de la acción. Así, para analizar la legitimación, se debe identificar primero el objeto del litigio.
Como ya ha indicado previamente el TDLC, de acuerdo al artículo 18 n° 1 del DL 211, existirían dos clases de personas habilitadas para ejercer acciones por posibles conductas anticompetitivas:
De acuerdo al TDLC, los objetos de los litigios en libre competencia nunca están encaminados a reconocer derechos subjetivos de quienes intervienen en ellos, sino sancionar, prevenir, corregir o prohibir atentados contra la competencia. Ello implica que la legitimidad activa de las partes debe construirse en base al “interés legítimo” (al respecto, ver Sentencia TDLC 114/2011).
¿En qué consiste ese interés legítimo? Siguiendo a Jaime Arancibia (2021), el TDLC precisa que este supone una legitimación cualificada, en contraposición a una popular.
La determinación de quién tiene esta legitimación cualificada ha sido precisada en varias ocasiones por el mismo Tribunal (ver, por ejemplo, Sentencia 98/2010 y 156/2017). Así para interponer una demanda en sede de libre competencia se debe tener la calidad de sujeto pasivo inmediato de la conducta imputada, quien a su vez debe participar actual o potencialmente en los mercados afectados o conexos.
De manera similar, de acuerdo a Arancibia (2021), los sujetos pasivos deben contar con una legitimación extraordinaria, la cual supone “en el caso de los individuos, afectación efectiva; y, en el caso de los intereses colectivos o difusos, representatividad suficiente y autonomía procesal del titular con respecto a los afectados directos” (Arancibia, 2021, p. 3).
En base a estas definiciones, en su sentencia, el TDLC intentó resolver si el demandante contaba con interés legítimo. Sin embargo, según constató el organismo, Nelson Osorio no invocó ni rindió prueba alguna sobre (i) su calidad de sujeto pasivo inmediato, (ii) de ser un competidor actual o potencial de WOM, (iii) de su calidad de consumidor del producto en cuestión ni, (iv) de haber actuado en representación de alguna asociación de consumidores.
Es más, aun cuando la legitimidad activa del demandante fue incluida dentro de los puntos de prueba del proceso, el Sr. Osorio no aportó prueba alguna al efecto. Para el Tribunal esto sería muestra de la actitud del demandante en el proceso, quien se caracterizó por su “inactividad procesal a lo largo de todo el juicio”.
Asimismo, el TDLC constató que Nelson Osorio no invocó ni acreditó su calidad de consumidor del producto en cuestión. Pese a haber acompañado un pack de chips del Prepago Ilimita2 y una boleta de su compra, no se constató que el adquirente haya sido efectivamente el Sr. Osorio, ni su registro como cliente de los productos de WOM. De hecho, la fecha de la mencionada boleta fue posterior a la interposición de la demanda.
Por estas razones, el TDLC acogió la excepción de falta de legitimación activa y rechazó la demanda de Nelson Osorio Carvajal, con costas.
La Sentencia TDLC 180/2022 se suma a la jurisprudencia nacional en materia de legitimación activa en sede de competencia (ver tabla abajo).
De acuerdo a Arancibia (2021), con anterioridad el TDLC ya ha rechazado la titularidad de acción cuando:
| Jurisprudencia TDLC sobre legitimación activa | |
|---|---|
| SENTENCIA | CONTENIDO |
| 98/2010 | Se acoge excepción de falta de legitimación activa de Fundación Chile Ciudadano, por haber constituido la sociedad en una fecha posterior a los hechos que se fundamentan. |
| 114/2011 | El actor tendría interés legítimo pues participa como oferente en un mercado que es, a lo menos, conexo. |
| 133/2014 | Se desecha la excepción de falta de legitimación activa por ser consumidores legitimados para denunciar. |
| 146/2015 | Se establece que Conadecus no tiene legitimación activa "sin explicar cómo el interés individual, colectivo o difuso de los consumidores podría verse afectado inmediata y directamente por dicha conducta". |
| 149/2016 | Se desecha la falta de legitimación activa por participar en el mercado. |
| 158/2017 | Se desecha la falta de legitimación activa por participar en el mercado. |
| 159/2017 | Se rechaza excepción por legitimación activa extraordinaria de Conadecus. |
| 168/2019 | Se rechaza excepción de legitimación activa, ya que un competidor potencial puede ser considerado sujeto pasivo inmediato. |
Fuente: elaboración propia en base a Arancibia (2021)
Rol TDLC: C-376-19
Ministros que pronuncian la decisión: Enrique Vergara Vial, Daniela Gorab Sabat, Maria de la Luz Domper Rodríguez, Jaime Barahona Urzúa.
Representante Nelson Osorio Carvajal: Miguel Guerra Andrade.
Representante WOM: Lorena Pavic Jiménez y Juan Carlos Riesco Ruiz.
Jaime Arancibia Mattar (2021) – La legitimación activa en procesos correctivos y sancionatorios de libre competencia.
TDLC – Sentencia 180/2022.
