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El pasado 16 de mayo de 2021, y luego de casi 11 meses de funcionamiento, la Convención Constituyente anunció formalmente la publicación del primer borrador de la nueva Constitución Política para Chile (Borrador). Con un total de 499 artículos, se trata del primer documento completo disponible para la ciudadanía (aquí) sobre los temas aprobados por el órgano constituyente.
Este primer borrador deberá transitar ahora por las comisiones de Preámbulo, Armonización y Transitorias, previo a su aprobación por el pleno de la Convención.
En CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva e independiente sobre los aspectos económicos y de regulación aprobados por la Convención que pudieran tener incidencia en materias de libre competencia.
En esta nota, revisamos en detalle el Artículo 460 del Borrador, que ordena al Estado impedir la concentración de la propiedad de los medios de comunicación e información.
Como parte de este especial constitucional también abordamos los artículos relacionados con el principio de libre competencia (ver nota CeCo aquí), la titularidad de la acción penal en casos de Colusión (ver nota aquí), el rol del Estado en la economía (ver nota CeCo aquí), y el futuro del TDLC como tribunal de instancia (ver nota CeCo aquí).
El artículo 460 (3) del Borrador establece lo siguiente: “Concentración de la propiedad de medios. El Estado impedirá la concentración de la propiedad de los medios de comunicación e información. En ningún caso se podrá establecer el monopolio estatal sobre ellos. Corresponderá a la ley el resguardo de este precepto”.
En la Convención, los temas vinculados a los medios de comunicación fueron tratados al interior de la Comisión sobre Sistemas De Conocimientos, Culturas, Ciencia, Tecnología, Artes Y Patrimonios (Comisión N°7).
En el contexto del trabajo de dicha Comisión, la primera discusión que se realizó respecto de la concentración del mercado de los medios de comunicación se dio respecto del Boletín o Iniciativa Constitucional (ICC) 222-7, promovida por los convencionales Loreto Vidal, Carlos Calvo, Ignacio Achurra, Alondra Carrillo, Nicolás Núñez, Cristina Dorador, Damaris Abarca, Francisco Caamaño Rojas, María Trinidad Castillo y Bessy Gallardo. Este boletín, que en un principio fue aprobado en general por la Comisión, proponía la siguiente norma: “El Estado asegura a todas las personas el derecho a la comunicación y tiene el deber de respetar la libertad de prensa y velar por el pluralismo de los medios de comunicación, siendo esto consustancial a la democracia y su fortalecimiento. Se debe fomentar la existencia de medios de comunicación libres e independientes. Corresponderá a la ley regular la indebida concentración de la propiedad de los medios, para promover el pluralismo y los aspectos a que este inciso se refiere”. Dicha norma quedo en primera instancia incluida en el artículo 3.2 de la propuesta de la Comisión.
En su introducción, el documento hacía alusión al deber del Estado de garantizar las condiciones para que las personas tengan la libertad de recibir y de comunicar información e ideas “sin que haya una sobre injerencia de autoridades públicas o grupos de interés”. Agregaba además que “en vista de las condiciones de organización a las que han tendido los medios de comunicación tanto en Chile como en el mundo en la historia reciente, es importante apuntar hacia la desconcentración del poder en estos (…)”.
Otro boletín aprobado inicialmente en general por la Comisión, y concerniente a la misma materia fue la ICC N° 285-7, promovida por los convencionales Ivanna Olivares (Profesora de Historia, 31 años, independiente), Manuela Royo (Abogada, 39 años, independiente), Gloria Alvarado (Técnico en Administración y Gestión de Empresas, 59 años, independiente), Bastián Labbé (Profesor de Historia, 32 años, independiente), Bárbara Sepúlveda (Abogada, 26 años, Partido Comunista), Isabel Godoy (Técnico en Contabilidad Tributaria y política, 54 años, Pueblo Colla), Francisca Arauna (Abogada, 31 años, independiente), César Uribe (Arquitecto, 38 años, independiente), Cristóbal Andrade (Mecánico automotriz, 33 años, independiente), Elsa Labraña (Asistente social, 47 años, independiente), María Magdalena Rivera (abogada, 64 años, independiente), Alvin Saldaña (abogado, 45 años, independiente), Francisco Caamaño (Ingeniero en Administración de Empresas, 32 años, independiente), Malucha Pinto (Actriz, 67 años, Partido Socialista) y Alejandra Flores (Profesora, 61 años, independiente).
Dicho boletín propuso la siguiente norma constitucional: “El Estado garantizará la no concentración de los medios de comunicación, evitando así el monopolio u oligopolio, de manera directa o indirecta, en el uso del espectro electromagnético, fomentando la participación plural de diversos actores en el escenario medial desde la comuna, a la región y el país”. El boletín fue aprobado en general por unanimidad en la Comisión y la norma mencionada quedo en primera instancia incluida en el artículo 3.4 de la propuesta de la Comisión.
En comparación al boletín 222-7, el 285-7 señalaba más explícitamente en su introducción que la necesidad de este tipo de normativa se vinculaba con el hecho que “tras el retorno a la democracia las elites gobernantes optaron por una “no política en comunicaciones” orientada a restringir la acción estatal, acentuando así a un mercado privado altamente concentrado que acapara buena parte del avisaje estatal (Cadena de El Mercurio, La Tercera y algunas radios)”.
En esta línea, el boletín cita un Informe elaborado para el Consejo Nacional de Televisión (CNTV) a fines de 2015, en el que se concluyó que los cuatro principales operadores en cada sector de medios de Chile concentran más del 90% del mercado. Esta situación se replicaría tanto respecto de la TV abierta y de pago (con un índice de concentración que llega al 91%); en la prensa (donde existiría un duopolio conformado por El Mercurio y la Tercera, con un índice de concentración de 98%); así como en la radio (donde el 84% de la facturación publicitaria se la quedarían los cuatro primeros operadores). Además, agrega el documento, existirían “formas de concentración horizontal, integrada y multimedia”, con una fuerte centralidad de la producción de contenidos en la ciudad de Santiago, y una alta participación del capital extranjero. De hecho, como parte del articulado inicialmente propuesto por dicho boletín, también se encontraba una norma orientada a “democratizar el espectro electromagnético (radioeléctrico y digital)” bajo una distribución de tres tercios entre los Medios Comunitarios, Medios Privados y Medios Estatales.
En su discusión en particular, en la Sesión N° 45 de la Comisión, la norma 3.4 (boletín 285-7) fue suprimida, a propósito de una indicación N° 74 presentada por los convencionales Dorador, Pinto, Valenzuela, Vargas, Vidal, Videla, y señores Achurra, Botto, Caamaño, Caiguan y Calvo, la cual fue aprobada por la Comisión.
Por su parte, el artículo 3.2 (ICC 222-7) fue reemplazado por la siguiente norma: “El Estado fomenta la existencia de medios de comunicación libres e independientes. Se prohíbe la concentración de la propiedad de los medios de comunicación e información. Corresponderá a la ley regular dicha prohibición. En ningún caso se podrá establecer el monopolio estatal sobre ellos”, pasando este a formar el artículo 3 de la propuesta de la Comisión. El cambio se realizó a propósito de una indicación N° 49 presentada por los convencionales Dorador, Pinto, Valenzuela, Vargas, Vidal, Videla, y señores Achurra, Botto, Caamaño, Caiguan y Calvo. La indicación fue aprobada por 15 votos a favor[1].
En esa misma sesión, los convencionales Neumann, Letelier y Tepper presentaron una indicación (N° 50) para reemplazar el texto original del boletín 222-7 por el siguiente texto: «Se prohíbe toda forma de censura previa, sin perjuicio de los delitos y abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, en las condiciones que señale el legislador. La ley en ningún caso podrá permitir el monopolio exclusivo de los medios de comunicación, sean estos públicos o privados”. Sin embargo, dicha indicación fue rechazada por incompatible con la indicación N° 49.
Más tarde, luego que el artículo 3 fuera rechazado en general en la Sesión 59 del Pleno (24 de febrero de 2022), este fue reemplazado en la Sesión N° 55 de la Comisión (9 de marzo de 2022), por el siguiente texto: “Concentración de la propiedad de medios. El Estado impedirá la concentración de la propiedad de los medios de comunicación e información. En ningún caso se podrá establecer el monopolio estatal sobre ellos. Corresponderá a la ley el resguardo de este precepto”, a instancias de una indicación de los convencionales señora Malucha Pinto y otros, que fue aprobada por 11 votos a favor, 3 votos en contra y una abstención[2].
Cabe destacar que, en dicha instancia, los convencionales Letelier, Tepper y Neumann nuevamente presentaron una indicación para suprimir esta norma, la cual fue rechazada por 4 votos a favor[3] y 11 votos en contra[4]. Por su parte, el convencional Squella propuso reemplazar el artículo 3 por un nuevo texto: “El Estado fomentará la existencia de una multiplicidad y pluralidad de medios de comunicación e información libres e independientes en la determinación de sus contenidos, formas de expresión y líneas editoriales, y en ningún caso se podrá establecer un monopolio estatal sobre ellos”, mientras que los convencionales Harboe y Barceló propusieron suprimir la frase sobre la prohibición de la concentración de los medios. Ambas indicaciones fueron rechazadas por incompatibles.
Finalmente, el artículo 3 fue aprobado en la Sesión 69 del Pleno (16 de marzo de 2022), con 112 votos a favor, 27 votos en contra y 14 abstenciones. En dicha ocasión, el convencional Neumann presentó nuevamente una indicación con el fin de reemplazar el texto sobre concentración de medios por el siguiente: “La ley en ningún caso podrá establecer el monopolio exclusivo de los medios de comunicación y permitirá un desarrollo plural, diverso y desconcentrado en la propiedad de los mismos”, el cual fue rechazado.
En dicha instancia de discusión, diversos convencionales apoyaron la propuesta del artículo 3. Entre ellas, cabe destacar la intervención del convencional Mauricio Daza, quien afirmó que no existirían objeciones razonables sobre los eventuales riesgos que podría generar esta norma “ya que se reduce el deber del Estado en esta materia a aquellos límites específicos que establezca la ley, lo anterior además en un contexto donde hoy ya existen normas que restringen la concentración en otros ámbitos fundado en un interés de a lo menos igual importancia que el pluralismo y la profundización de nuestra democracia, como ocurre con las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 211”.
Esta última intervención nos lleva a analizar las posibles implicancias que podría tener esta norma en el ámbito de libre competencia, considerando que en Chile existe un sistema de control de operaciones de concentración a cargo de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y además un sistema de notificación ante el mismo organismos mandatado por la Ley de Prensa.
En efecto, hoy en día existe un sistema de revisión de las operaciones de concentración entre medios de comunicación, a través de un sistema de notificación ante la FNE, establecido por la actual Ley de Prensa (N° 19.733). En su artículo 38, esta establece que cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad de un medio de comunicación social, deberá ser informado a la FNE. Además, tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá contar, previo a su perfeccionamiento, con un informe favorable de la FNE “referido a su efecto sobre la competencia”. En caso que éste sea desfavorable, la operación debe someterse al pronunciamiento del TDLC a través de un procedimiento de consulta.
Por otra parte, nuestra ley de libre competencia (DL 211) también contempla un sistema general de control de operaciones de concentración. Bajo este sistema, el deber de notificar operaciones de concentración ante la FNE sólo se desencadena en caso de que los agentes económicos busquen concretar una operación por alguna de las vías señaladas en el artículo 47 – fusionándose, adquiriendo control decisivo, mediante un joint venture, o mediante la adquisición de activos- de la ley y sólo en la medida en que sobrepasen los umbrales de ventas fijados por la FNE. En el caso de operaciones de concentración entre medios de comunicación que superen estos umbrales de venta, estas debiesen en principio ser notificadas tanto por vía de la Ley de Prensa, como por vía del sistema de control general.
El funcionamiento del sistema de control de fusiones de la FNE, similar a muchas otras jurisdicciones del globo, busca revisar únicamente las operaciones que podrían significar riesgos para la competencia en los mercados, ya que en general se entiende que las fusiones no generan preocupaciones o daños a la competencia, salvo en determinadas y muy contadas circunstancias.
De esta forma, a primera vista, la lógica tras ambas vías de revisión de concentraciones entre medios de comunicación actualmente vigentes -revisar operaciones de concentración bajo ciertas circunstancias, y solo prohibirlas en situaciones excepcionales- parece contrastar con la forma más o menos tajante en que el artículo 460 establece que se “impedirá” la concentración ente los medios de comunicación.
Esta redacción más estricta podría explicarse porque, durante la discusión de la norma, el funcionamiento y competitividad del mercado de medios de comunicación no fue en realidad un punto a considerar. De hecho, como se puede apreciar tanto en la discusión en la Comisión como en el Pleno, quienes defendieron esta norma se anclaron en general en la necesidad de proteger otros bienes jurídicos, como la diversificación mediática y el pluralismo informativo.
Por último, como se puede apreciar de las sesiones y documentos públicos sobre el artículo 460, en su discusión los convencionales no abordaron la cuestión sobre qué significan las “concentraciones” entre medios de comunicaciones. Al parecer, el concepto de concentración que se utilizará para efectos de esta norma tendrá que decidirlo el legislador, al pormenorizar este principio constitucional.
Al primer borrador aún le queda transitar por las comisiones de Preámbulo, Armonización y Transitorias, previo a su aprobación por el pleno de la Convención. La Comisión de Armonización, en particular, deberá velar por la calidad técnica y coherencia del texto constitucional, y no debiera alterar, modificar o reemplazar una norma constitucional ya aprobada, salvo que se modifique su reglamento o el pleno determine algo distinto.
[1] Achurra, Botto, Caamaño, Caiguan, Calvo, De la Maza, y Neumann y las señoras Dorador, Letelier, Pinto, Tepper, Vargas, Vidal, Valenzuela y Videla.
[2] Votaron afirmativamente los convencionales Achurra, Botto, Caamaño, Caiguan, Calvo, Chinga, Dorador, Pinto, Valenzuela, Vidal y Videla. Votaron en contra los convencionales Neumann, Letelier y Tepper. Se abstuvo el convencional De la Maza.
[3] Votaron afirmativamente los convencionales De la Maza, Neumann, Letelier y Tepper.
[4] Votaron en contra los convencionales Achurra, Botto, Caamaño, Caiguan, Calvo, Chinga, Dorador, Pinto, Valenzuela, Vidal y Videla.
