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El pasado 16 de mayo de 2021, y luego de casi 11 meses de funcionamiento, la Convención Constituyente anunció formalmente la publicación del primer borrador de la nueva Constitución Política para Chile (Borrador). Con un total de 499 artículos, se trata del primer documento completo disponible para la ciudadanía (aquí) sobre los temas aprobados por el órgano constituyente.
Este primer borrador deberá transitar ahora por las comisiones de Preámbulo, Armonización y Transitorias, previo a su aprobación por el pleno de la Convención.
En CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva e independiente sobre los aspectos económicos y de regulación aprobados por la Convención que pudieran tener incidencia en materias de libre competencia.
En esta nota, revisamos en detalle el Artículo 386 (3) inciso 3 del Borrador, que establece la facultad del Ministerio Público para investigar y ejercer la acción penal pública en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos. Atendida la titularidad exclusiva que actualmente detenta la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para querellarse por el delito de colusión y la discusión que se ha dado en el Congreso en esta materia, nos referimos al fundamento de esta propuesta constitucional y los cambios que podría implicar para la persecución de los casos de colusión.
Como parte de este especial constitucional también abordamos los artículos relacionados con el principio de libre competencia (ver nota CeCo aquí), el rol del Estado en la economía (ver nota CeCo aquí), el futuro del TDLC como tribunal de instancia (ver nota CeCo aquí), y la concentración de los medios de comunicación (ver nota CeCo aquí).
En su inciso tercero, el artículo 386 del Borrador de Nueva Constitución establece que “La facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas, no impedirá que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública, en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos”.
Como se puede desprender de su discusión, esta norma apunta directamente a garantizar que respecto de ilícitos tales como delitos tributarios, aduaneros, y aquellos que afecten la libre competencia (como los casos de colusión), no se condicione el ejercicio de la acción penal a la presentación de una denuncia o querella por parte del órgano administrativo competente por ley. En materia de libre competencia, esto implica afectar directamente la titularidad exclusiva que actualmente detenta la FNE para querellarse por delitos de colusión en base al art. 64 del DL 211, cuestión que ha sido materia de un intenso debate en el Congreso durante los últimos años, en el que se han enfrentado las posiciones del Ministerio Público y el organismo de libre competencia.
¿Cómo y porqué fue aprobada esta norma en la Convención Constitucional?
En la Convención, los temas vinculados al sistema judicial, órganos autónomos y, en especial, al funcionamiento y atribuciones del Ministerio Público fueron tratados al interior de la Comisión de Sistema de Justicia, Órganos Autónomos de Control y Reforma Constitucional (Comisión N°6).
En el contexto del trabajo de dicha Comisión, el origen del artículo 386 del Borrador se remonta al Boletín o Iniciativa Constitucional (ICC) 560-6, promovida por los convencionales Adriana Cancino Meneses (profesora, 59 años, independiente), Andrés Cruz Carrasco (Abogado, 48 años, independiente por el Partido Socialista), Carlos Calvo Muñoz (profesor, 76 años, independiente), César Valenzuela Maass (abogado, 33 años, Partido Socialista), Claudio Gómez Castro (abogado, 42 años, independiente), Julio Álvarez Pinto (abogado, 47 años, Partido Socialista), Malucha Pinto Solari (actriz, 67 años, Partido Socialista), Mario Vargas Vidal (profesor, 59 años, Partido Socialista), Matías Orellana Cuellar (abogado, 33 años, Partido Socialista), Maximiliano Hurtado Roco (abogado, 37 años, Partido Socialista), Patricio Fernández Chadwick (escritor, 52 años, independiente), Pedro Muñoz Leiva (abogado, 34 años, Partido Socialista), Ramona Reyes Painaqueo (matrona, 55 años, Partido Socialista), Ricardo Montero Allende (abogado, 38 años, Partido Socialista), Tomás Laibe Sáez (cientista Político, 31 años, Partido Socialista) y Trinidad Castillo Boilet (profesora, 65 años, independiente). En su artículo 1 inciso 2, este boletín propuso incorporar, como parte de otras propuestas relativas al Ministerio Público, la siguiente norma: “Ninguna ley ni autoridad podrán en caso alguno impedir o establecer condiciones que entorpezcan el desarrollo de la investigación y el ejercicio de la acción penal pública cuando se trate de hechos que comprometan el interés público, el patrimonio de la nación o contra bienes jurídicos colectivos”.
En su introducción, el boletín dio cuenta en general de la necesidad de mejorar la estructura y funcionamiento del Ministerio Público, pero sin hacer mayor referencia al inciso relativo a la titularidad de la acción penal. Asimismo, en la presentación de la iniciativa en la Sesión N° 41 de la Comisión (22 de febrero de 2022), el principal promotor del Boletín, el convencional Andrés Cruz Carrasco (Partido Socialista), explicó que esta norma busca establecer la plena exclusividad de la acción penal pública para el Ministerio Público respecto de los hechos que comprometan el interés público, el patrimonio de la nación o contra bienes jurídicos colectivos, debido a que respecto de estos casos existirían “problemáticas”. Sin embargo, en dicha instancia, el convencional no explicó que significarían los conceptos utilizados por la norma ni cuáles serían las problemáticas mencionadas.
Cabe mencionar que además del boletín 560-6, se presentaron ante la Comisión de Justicia otras varias iniciativas, como la ICC 706-6, ICC 695-6, ICC 850-6, ICC 909-6, ICC 608-6 e ICC 578-6, en cuyos articulados se recogían normas similares respecto a la titularidad de la acción penal. Sin embargo, de este conjunto de iniciativas, en la Sesión N°52 (8 de marzo de 2022) de la Comisión solo fueron aprobadas en general el boletín 560-6 y el 909-6.
En cuanto a la iniciativa 909-6, en términos similares a la ICC 560-6, esta señalaba que “Los delitos en los cuales se encuentre comprometido el interés público y el patrimonio fiscal son siempre de acción penal pública y la ley no podrá limitar, restringir ni condicionar su investigación y persecución”. A diferencia del boletín 560-6, la iniciativa 909-6 indicaba expresamente que una de las razones para la inclusión de esta norma en la Constitución era “establecer una regla para garantizar que en ilícitos tales como delitos tributarios, aduaneros, que afectan la libre competencia y electorales, entre otros, no se condicione el ejercicio de la acción penal a la presentación de una denuncia o querella, como ocurre hoy en día”. Dicho boletín fue promovido por los constituyentes Hugo Gutiérrez Gálvez, Mauricio Daza Carrasco, Manuela Royo Letelier, Carolina Videla Osorio, Ericka Portilla Barrios, Isabel Godoy Monardez, Marcos Barraza Gómez, Bessy Gallardo Prado, Renato Garín Gonzáez, y Manuel Woldarsky González. En la votación de la iniciativa 909-6 en la Sesión N° 41 (martes 22 de febrero de 2022) de la Comisión, el convencional Hugo Gutiérrez (Abogado, 60 años, Partido Comunista) explicó que esta iniciativa se justificaba por “las consecuencias que ha traído cuando esas instituciones sobre la que recae la iniciativa penal (…) no han presentado las respectivas acciones”.
En su votación en particular, el mismo texto contenido en el boletín 560-6 en relación a la titularidad de la acción penal fue aprobado e incorporado en el inciso tercero del artículo 3 de las propuestas de la Comisión de Justicia, mientras que el texto originado en el boletín 909-6 fue rechazado por incompatible.
Luego, en la Sesión N°56 de la Comisión (28 de marzo de 2022), este inciso fue defendido por el convencional Mauricio Daza (Abogado, 50 años, independiente) quien hizo hincapié en la importancia de esta norma para el caso de delitos electorales, delitos tributarios, así como delitos contra la libre competencia, donde, señaló, el Ministerio Público “no ha podido ejercer libremente la acción penal pública si no hay denuncia o querella de la Fiscalía Nacional Económica”. El constituyente agregó que actualmente estas acciones dependerían de autoridades de la administración “que están dirigidas por personas colocadas como cargos de confianza del Presidente de turno, lo cual desvirtuaría la autonomía que debe existir en el ejercicio de la acción penal”. A pesar de tratarse de materias especializadas, Daza indicó que el Ministerio Público habría demostrado poder llevar con éxito causas en otros ámbitos especializados, como en materia de mercado de valores, donde no existe esta restricción.
Cabe destacar que el convencional Felipe Harboe (Abogado, 49 años, independiente y ex PPD) fue el único constituyente de la Comisión de Justicia que presentó indicaciones para reemplazar el artículo 3 en términos divergentes a los ya señalados. En sus indicaciones, Harboe propuso establecer que el Ministerio Público “ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley” y que “El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”. Sin embargo, estas iniciativas fueron rechazadas en la Comisión y no se entregaron argumentos en las sesiones o documentos públicos respecto a las razones sustantivas tanto para su incorporación como para su rechazo.
Más tarde, luego de que el inciso tercero del artículo 3 fuera rechazado en general en la Sesión N° 83 del Pleno (14 de abril de 2022) y en particular en la Sesión 94 del Pleno (3 de mayo de 2022), en la Sesión 67 de la Comisión (8 de mayo de 2022), se presentó la Indicación N° 5, propuesta por los constituyentes Villena (Independiente), Bravo (Independiente), Hoppe (Independiente), Royo (Independiente), Jiménez (Pueblo Aymara), Cruz (PS), Laibe (PS), Stingo (Independiente), Viera (Independiente), Woldarsky (Independiente), Llanquileo (Pueblo Mapuche), Gutiérrez (PC) y Daza (Independiente), para sustituir el mencionado inciso por el siguiente: “La facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas, no impedirá que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública, en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos”. A pesar de que la indicación fue aprobada por 16 votos a favor y 2 abstenciones (de los constituyentes Brown y Mayol), al menos dentro de las sesiones y documentos públicos, los convencionales no presentaron argumentos para justificar ese cambio.
Finalmente, en la Sesión N° 102 del 13 de mayo de 2022, el Pleno aprobó el inciso tercero del artículo 3, en los términos propuestos por la mencionada Indicación N° 5, con 133 votos a favor, 2 en contra[1] y 10 abstenciones[2]. En dicha instancia, el coordinador de la Comisión de Justicia, Christian Viera (Abogado, 49 años, independiente), indicó que la inclusión de esta norma “responde a los hechos que han impedido la investigación de hechos punibles de alta connotación pública”.
Como en otras Comisiones de la Convención Constitucional, la Comisión de Justicia recibió en etapas tempranas de su funcionamiento una serie de presentaciones de distintos organismos, ONG, académicos y ciudadanos, para ser consideradas en la discusión normativa.
En relación a la discusión sobre la titularidad de la acción penal, dentro de un informe de más de 90 páginas presentado a la Comisión a fines de enero, el Ministerio Público abogó por la necesidad de permitirle ejercer la acción penal sin obstáculos, con el fin de materializar su autonomía como organismo.
Según señala el informe, actualmente existirían ámbitos (como los delitos electorales, delitos tributarios, aduaneros y los que atentan contra la libre competencia) en los cuales su titularidad de la acción penal estaría vedada. En este sentido, el informe propuso “incorporar una norma constitucional que permita al Ministerio Público dar una respuesta más enérgica y potente frente a los abusos cometidos por agentes del mercado y por quienes ejercen cargos de poder económico o político, todo ello con el fin de contribuir a disminuir los espacios de impunidad y la sensación de inequidad que se ha generado en tomo a las investigaciones penales que se siguen en contra de las personas que delinquen en estos ámbitos”.
Esta idea también fue sostenida en la presentación que hizo el Fiscal Nacional, Jorge Abott ante la Comisión en noviembre de 2021, en la cual se indicó la necesidad de “establecer expresamente que el ejercicio de la acción penal pública es una potestad exclusiva del Ministerio Público, no obstante que en materias de alta especialidad el Ministerio Público deba actuar coordinadamente con otras instituciones tales como la FNE, sin perjuicio de sus facultades para querellarse”. Una propuesta similar también fue sostenida por la Asociación Nacional de Fiscales del Ministerio Público ante la Comisión esa misma fecha, en la que se sostuvo la necesidad de establecer en la Constitución “que el ejercicio de la acción penal pública es exclusivo del Ministerio Público, quien la podrá ejercer siempre y sin restricciones, sin perjuicio de que la ley, en materias específicas, otorgue además la titularidad de la acción penal a otros órganos o autoridades públicas”.
En contraste a la participación del Ministerio Público en el debate constitucional, a partir de los documentos y presentaciones publicados por la Comisión no se advierte que la FNE o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) hayan hecho presentaciones ante la Comisión de Justicia.
De acuerdo al actual art. 64 del DL 211, las investigaciones penales por casos de colusión solo pueden ser iniciadas mediante una querella presentada por la FNE “una vez que la existencia del acuerdo haya sido establecida por sentencia definitiva ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. Tanto la titularidad exclusiva de la FNE para querellarse por casos de colusión como la secuencialidad de la acción penal (el hecho de que sea necesario obtener una sentencia definitiva condenatoria del TDLC antes de iniciarse la investigación penal) son temas que han generado un intenso debate, en el cual se han enfrentado el organismo de competencia y el Ministerio Público.
Esta discusión se ha dado, por ejemplo, a propósito del proyecto de ley anti-colusión, presentado por el gobierno de Sebastián Piñera en marzo de 2020, como parte de su “agenda anti-abusos”, el cual aún sigue en tramitación ante la Cámara de Diputados. En dicho debate, y ante solicitudes del Ministerio Público para terminar con la titularidad exclusiva de la acción penal para casos de colusión, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, ha afirmado que “por razones técnicas, la Fiscalía rechaza total y absolutamente que la acción penal quede en manos del Ministerio Público”.
En el contexto de esta discusión, diversos expertos y autoridades han señalado que el cambio en la titularidad de la acción penal y el término de la secuencialidad en el caso de delitos de colusión podría dañar seriamente la figura de la delación compensada, que, de acuerdo a organismos como la OCDE, es la principal y más eficiente herramienta para detectar carteles (al respecto, ver la opinión del Director de CeCo, “Déjà Vu y Colusión”).
Así, por ejemplo, el ex presidente del TDLC, Enrique Vergara, ha señalado que “si alguien quiere confesar su participación en un cartel ante la FNE y sabe que en forma paralela se iniciará en su contra un juicio penal, en el que no tendrá las garantías que se le dará exención o atenuante de sanción, eso puede atentar contra el sistema”.
En específico, la incompatibilidad vendría dada porque el artículo 63 del DL 211 establece que “El requerimiento del Fiscal Nacional Económico individualizará a las personas exentas de responsabilidad penal y dicha calidad será así declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. Es decir, si es que el Ministerio Público inicia su investigación y da curso a la acción penal antes de la ratificación del TDLC respecto a la exención penal, podría surgir el problema de que se inicie la persecución penal contra una persona a la que la FNE le otorgó el beneficio de la delación compensada, sin que esto haya sido aún ratificado por el TDLC mediante su sentencia definitiva.
Este problema también ha sido discutido en la tramitación del proyecto de ley boletín N° 13204-07 (refundido con el boletín N° 13205-07), actualmente en tramitación ante el Senado, que, entre otras cosas, busca obligar a la FNE a querellarse por delitos de colusión que recaigan sobre bienes esenciales a más tardar 90 días después de presentado el requerimiento ante el TDLC (ver nota CeCo aquí). En dicho contexto, el pasado 10 de mayo, la Fiscalía Nacional Económica advirtió en su presentación que con el cambio de titularidad y el fin de la secuencialidad “un eventual delator enfrentaría el proceso penal sin estar exento de responsabilidad criminal”.
Otro de los problemas identificados a partir del término de la titularidad exclusiva de la FNE y la secuencialidad de la acción es la posibilidad de que produzcan sentencias contradictorias por parte del TDLC, por una parte, y los tribunales con competencia en lo penal, por la otra. ¿Qué pasaría si el TDLC o la Corte Suprema descartan la responsabilidad administrativa por un supuesto caso de colusión? ¿Podría esto afectar el éxito de la persecución penal ya iniciada? ¿Y viceversa?
Por otro lado, también se han planteado dudas relativas a cómo abordará el Ministerio Público la persecución de una infracción compleja como la colusión, que puede adoptar figuras sofisticadas y tener límites grises con los acuerdos lícitos entre competidores. Además, hasta el momento tampoco es claro cuáles serán los efectos de perseguir simultáneamente una misma conducta bajo dos sistemas (el penal y el de libre competencia) con estándares de prueba, garantías procesales, criterios de imputabilidad y experticia de jueces totalmente diferentes.
A propósito de las inquietudes relativas a la delación compensada, el pasado 20 de mayo, la FNE envió un oficio a la Comisión de Normas Transitorias de la Convención, con el fin de proponer al Pleno una norma transitoria relativa al inciso tercero del artículo N°386, para precaver “las dificultades que la inmediata entrada en vigencia de dicha norma supondría para quienes ya se han acogido o se acojan en el futuro a los beneficios de exención de responsabilidad penal, o de reducción de la pena por el delito de colusión, conforme al artículo 63 del Decreto Ley N°211”.
De acuerdo a la FNE, el artículo 386 podría derogar en forma tácita el artículo 64 del DL 211, mientras que el artículo 63 no resultaría afectado por la entrada en vigencia de la nueva Constitución. Debido a ello, a juicio del organismo, la entrada en vigencia de la norma generaría que respecto de quienes ya hayan accedido o accedan a la delación compensada, confiesen su participación y aporten prueba al respecto, “podría iniciarse (o incluso terminar) el proceso penal sin que haya existido la instancia procesal que exige la ley para que se reconozca su exención de responsabilidad penal”.
Este problema, señala la FNE, no solo haría inviable la institución de la delación compensada, sino que dejaría en indefensión a quienes ya han utilizado o utilicen este mecanismo en la legítima confianza de que estarían o estarán exentos de responsabilidad penal al momento de iniciarse la investigación criminal. Por ello, la Fiscalía propuso incorporar la siguiente norma transitoria (sin alterar el artículo 384 ya propuesto):
“Se encontrarán exentos de responsabilidad penal por el delito tipificado en el artículo 62 del Decreto Ley N° 211 las personas a que se refiere el inciso primero del artículo 63 del mismo cuerpo legal, sin necesidad de la declaración del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a que se refiere el inciso primero de dicho artículo, hasta que el legislador no regule el modo y las condiciones de obtención de los beneficios del artículo 39 bis y 62 del Decreto Ley N° 211 en concordancia con lo establecido en el inciso tercero del artículo 386 del Borrador de Nueva Constitución.
Asimismo, se rebajará en un grado la pena determinada, según lo que dispone el inciso tercero del artículo 62 del Decreto Ley N° 211, a las personas a que se refiere el inciso cuarto del artículo 63 del mismo cuerpo legal, sin necesidad de la declaración del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a que se refiere dicho inciso, hasta que el legislador no regule el modo y las condiciones de obtención de los beneficios del artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211 en concordancia con lo establecido en el inciso tercero del artículo 386 del Borrador de Nueva Constitución”.
Cabe destacar que, aunque al Borrador aún le queda transitar por las comisiones de Preámbulo, Armonización y Transitorias previo a su aprobación por el Pleno de la Convención, en principio no se debiera alterar, modificar o reemplazar una norma constitucional ya aprobada, salvo que se modifique su reglamento o el Pleno determine algo distinto. De esta forma, pareciera que por ahora la única vía para proteger la delación compensada es tomar los resguardos advertidos por la FNE en su oficio, por medio de normas transitorias.
[1] De los convencionales Rodrigo Álvarez y Martín Arrau.
[2] De los convencionales Wilfredo Bacian, Luis Barceló, Rocío Cantuarias, Marcela Cubillos, Felipe Harboe, Constanza Hube, Teresa Marinovic, Felipe Mena, Pollyana Rivera y Magdalena Rivera.
Oficio FNE – Comisión de Normas Transitorias (20.05.22)
