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El pasado 28 de julio, el Capítulo América Latina de ASCOLA organizó el evento “Desafíos contemporáneos en el derecho de la libre competencia”, que contó con las exposiciones de Carolina Banda, Juan David Gutiérrez, Sebastián Solarte, Carolina Saito y Andrés Calderón.
En sus presentaciones, los expertos presentaron las ideas principales abordadas en algunos de sus artículos en desarrollo, enfocándose en el rol del derecho de la competencia en la protección del medioambiente y en el análisis de determinadas conductas (específicamente self-preferencing en aplicaciones, y acumulación y combinación de información de plataformas digitales).
Gutiérrez y Solarte expusieron sobre su artículo titulado “Can antitrust contribute to save the Amazon? On the limitations of competition law for addressing environmental challenges in the Global South”, el cual busca explorar si el derecho de la competencia puede aportar a mitigar o disminuir la deforestación en el Amazonas.
De acuerdo a los autores, eligieron el Amazonas como objeto de su estudio puesto que representa un gran reto en materia medioambiental. Lo anterior, en un intento de contextualizar, en el marco latinoamericano, las discusiones que se estaban llevando a cabo en jurisdicciones europeas sobre un posible rol del derecho de la competencia en materias medioambientales.
El Amazonas, área muy relevante por su biodiversidad, enfrenta actualmente un severo problema de deforestación, el cual afecta tanto a los recursos naturales como a los habitantes de la zona. Así, un primer punto desarrollado por Solarte, consiste en asociar las causas de la deforestación a las dinámicas de mercado. En este sentido, señaló que este fenómeno se volvió más frecuente luego de que los países que comparten parte del bioma amazónico adoptaran economías de mercado, caracterizadas por una apertura a mercados extranjeros y exportación de recursos naturales. Por ejemplo, el Amazonas se encuentra ligado a la producción y exportación de soya y carne, además de otros productos —legales e ilegales—.
De esta forma, Gutiérrez y Solarte analizaron cinco países que comparten parte del bioma amazónico y que, además de contar con una legislación de competencia, la aplican. Estos países son Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Si bien la cantidad de carteles sancionados en cada uno de estos países difiere, los autores consideraron que sus legislaciones de competencia tienen algunas características similares. En efecto, en todas ellas prevalece la aplicación pública del derecho de la competencia por sobre la privada, la mayoría de sus trámites son de tipo administrativo, las autoridades de competencia tienen cierta independencia frente al gobierno nacional y la mayoría de los casos de estudio que los expositores analizaron se enfocan en mercados similares —salud, agricultura, alimentos, combustibles, telecomunicaciones y colusión en licitaciones públicas—.
En su investigación, los expositores concluyeron que, si bien el derecho de la competencia puede contribuir al cuidado del medioambiente, también puede ser una “piedra en el zapato”, específicamente en relación con determinados acuerdos de cooperación. En este sentido, los expositores sugirieron que “por eso se necesita, en algunos casos, quizá, escudos protectores, es decir, que las iniciativas pro-medioambiente estén protegidas del derecho de la competencia”.
Por otro lado, en cuanto a las contribuciones que el derecho de la competencia puede hacer en materias medioambientales, Gutiérrez señaló que si se considera que esta rama del derecho promueve la eficiencia productiva, en teoría presionaría a las empresas que utilizan los recursos del Amazonas como insumo, a que éstos se consuman de forma eficiente. Asimismo, si este derecho evita que existan colusiones en los procesos de contratación pública, ello también contribuirá a los procesos de reforestación. Sin embargo, Gutiérrez advirtió que estos casos son teóricos, pues los autores no encontraron casos específicos en donde esto haya ocurrido.
Por otro lado, el derecho de la competencia puede perjudicar a las iniciativas medioambientales. Si bien en algunos países —Colombia y Ecuador— consideran excepciones generales para iniciativas como estas, en ellos igualmente ocurren casos en los que las autoridades de competencia no consideran en sus análisis los posibles beneficios medioambientales. Específicamente, Gutiérrez se refirió a un caso en Colombia (Bogotá) de venta de agua en bloque, en el cual la empresa argumentó que la operación se trataba de una estrategia de cambio climático para evitar el mal uso del agua. Sin embargo, la autoridad de competencia de dicho país habría centrado su análisis únicamente en los aspectos de competencia, excluyendo los medioambientales.
Por último, Solarte concluyó que el derecho de la competencia “(…) por ahora, no ha sido un obstáculo, pero (…) puede que existan ciertos casos en los que algunos agentes interesados puedan sentir que hay unas restricciones a la libre competencia a raíz de lo ambiental”. Así, se deberá observar cómo reaccionan las agencias de competencia en estos casos.
Por su parte, Saito expuso sobre su artículo titulado “Carrefour’s Nutri Escolha Tool: Self-Preferencing wrapped as healthy and cheap”, referido a las conductas de auto preferencia o “self-preferencing” en aplicaciones de supermercados. Lo anterior, utilizando como ejemplo de referencia teórica el caso de Carrefour, que lanzó su aplicación “Nutri Escolha” en Brasil.
En primer lugar, la autora dio una breve definición de qué es la auto preferencia. Señaló que esta conducta implica que un actor discrimina a otros actores en el mercado para promover su propio producto. Esta conducta se encuentra actualmente prohibida en algunas jurisdicciones y en ciertos rubros, como en la Unión Europea (al respecto, revisar Nota CeCo “Humo blanco para la Ley de Mercados Digitales europea: Parlamento y Estados Miembros alcanzan acuerdo para regular plataformas”).
Si bien este es un tema que se ha discutido recientemente respecto a Google y Amazon, Saito señaló que esto no es algo nuevo en la industria supermercadista. Esto pues los supermercados tienen marcas propias y pueden favorecer estos productos en sus tiendas físicas (por ejemplo, al organizarlos en la góndola). Ahora bien, Saito planteó la pregunta de si las prácticas de auto preferencia de supermercados deben ser analizadas en forma distinta si la conducta ocurre en aplicaciones.
Al respecto, la expositora señaló que, tradicionalmente, se han considerado a los supermercados como actores neutros, es decir, actores que no pueden influir significativamente en cómo funciona la industria. No obstante, al considerar el fenómeno de las marcas propias, mediante las cuales los supermercados compiten con sus proveedores de productos, dicha neutralidad, a juicio de la expositora, se perdería.
Por lo tanto, la expositora advirtió que es necesario ser cuidadoso al analizar los supermercados y, en consecuencia, es necesario considerar algunos aspectos que aumentan el poder de mercado de estos agentes. Un primer aspecto es que los consumidores suelen ser leales a los supermercados y usualmente es difícil que cambien su demanda a otro actor. Un segundo aspecto, es la posibilidad de dejar de trabajar con un proveedor determinado, los que suelen depender de los supermercados para conectarse con los consumidores. Por último, Saito mencionó como tercer aspecto que puede aumentar el poder de mercado de los supermercados el aspecto de la oferta de productos de marcas propias (ya desarrollado).
Asimismo, Saito se refirió a la herramienta “Nutri Escolha” de Carrefour, que busca clasificar alimentos y bebidas en base al parámetro de qué tan saludables son los productos. Sin embargo, de acuerdo con la expositora, el sistema de clasificación utilizado en la aplicación no correspondería al sistema aprobado por ley en Brasil.
Por esta razón, la aplicación “Nutri Escolha” fue investigada por la autoridad de protección del consumidor en Brasil, la cual a su vez informó al Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) —autoridad de competencia brasileña— que el algoritmo utilizado en la aplicación podría facilitar que Carrefour auto prefiera sus propios productos. Según señaló Saito, CADE no respondió a este comunicado, por lo que consideró importante reflexionar acerca de cuál habría sido la respuesta de la agencia en este caso.
En el contexto de esta reflexión, Saito mencionó que es relevante considerar que en Brasil, las conductas anticompetitivas se evalúan mediante una lista explicativa en donde se consagran efectos concretos, entre ellos, el abuso de posición dominante, que es especialmente relevante en conductas sobre auto preferencia. En este sentido, la auto preferencia no está prohibida per se, es decir, una empresa puede dar justificaciones económicas de por qué prefiere sus productos en lugar de los de sus competidores.
En segundo lugar, señaló los cuatro pasos que se deberían acreditar al analizar conductas de auto preferencia: (i) que el actor tenga una posición dominante en el primer mercado; (ii) que pueda influenciar en un segundo mercado; (iii) que favorezca sus productos propios en el segundo mercado; y (iv) que quiebre el segundo mercado.
Por último, Calderón habló sobre las ideas principales de su artículo titulado “Excessive and Exclusionary? A different approach to Facebook’s alleged anticompetitive collection and processing data”, que se centró en dar una teoría alternativa a la teoría inicialmente propuesta por la agencia de competencia alemana en el Caso Facebook (al respecto, ver Nota CeCo “Privacidad y libre competencia: el caso Facebook en Alemania”). Específicamente, se preguntó si la acumulación excesiva de datos o información puede ser considerada como una práctica exclusoria.
En el caso Facebook, Alemania investigó y eventualmente sancionó a la empresa por recolectar información de usuarios principalmente mediante las redes sociales de Facebook, Instagram y WhatsApp. La autoridad alemana consideró que se trataba de un uso explotativo de datos que dañaba a los consumidores, puesto que la forma en que recolectaron información de usuarios no cumplía con las reglas de la legislación de protección de datos personales, al no entregar un consentimiento libre, proporcional ni justificado. De acuerdo a Calderón, esta teoría es errónea, en el sentido de que no se puede equiparar la protección de datos personales con la protección del bienestar de los consumidores.
Una segunda teoría del daño en este caso, que sostuvo la Corte Federal de Alemania (ver Nota CeCo “El traspié de Facebook ante el Tribunal Supremo alemán”), plantea que la afectación a los consumidores no se deriva de una infracción a las leyes de protección de datos personales, sino de una restricción a la libertad de elección de los consumidores.
Por su parte, Calderón planteó analizar el caso desde un marco teórico en donde la teoría del daño se refiera a la finalidad exclusoria. Para ello, en primer lugar, consideró que en muchos casos, las autoridades de competencia consideran que la información de usuarios es un elemento importante para obtener poder de mercado. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso de fusión entre Google/Fitbit (al respecto, revisar Nota CeCo “Google/Fitbit y un marco para evaluar fusiones basadas en datos”).
En segundo lugar, recalcó que las autoridades de competencia también han analizado la obtención de datos como una conducta exclusoria, en donde una empresa no dominante no puede acceder a cierta información, mientras que la empresa dominante sí. Por ejemplo, en el caso Facebook, la obtención de data relevante de usuarios por una empresa genera la potencialidad de crear una barrera de acceso o subsistencia en el mercado.
De acuerdo con Calderón, los aspectos que permiten construir esta barrera son los costos que supone para una empresa no dominante o entrante obtener esos datos y recolectar la información. Otro aspecto importante es que la acumulación y combinación de datos puede generar costos de cambio, que impiden que los usuarios abandonen la plataforma (lock-in). Estas barreras, señaló, se construyen con la ayuda de los consumidores, sin que sean necesariamente conscientes de ello.
Si bien el autor centró su análisis en el caso Facebook en Alemania, opinó que este tema de discusión no es solo relevante para el mercado europeo, sino que es probable que se extienda a otras jurisdicciones. Al respecto, mencionó específicamente el caso en contra de WhatsApp en Argentina, en el cual se dictó una medida cautelar en contra de Facebook para prevenir que combine sus datos de WhatsApp (ver Nota CeCo “Argentina en la era digital: autoridades confirman medida cautelar contra WhatsApp por intercambio de datos”).
