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El pasado 26 de abril de 2022, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de Argentina desestimó dos impugnaciones judiciales interpuestas por Whatsapp LLC y Facebook Inc. en contra de una medida cautelar concedida respecto de ambas compañías, en el marco de una investigación por un supuesto caso de abuso de posición dominante.
La medida cautelar impugnada había sido otorgada por la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo (SCI) por Resolución Nº 492/ 2021, de fecha 14 de mayo de 2021, a partir de un dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC).
La medida cautelar surgió en el marco de una investigación de oficio iniciada por la CNDC, a solicitud de la SCI, con el objeto de evaluar las nuevas condiciones impuestas por Whatsapp a sus usuarios y otras prácticas que podrían configurar abuso de posición dominante según la Ley N°27.442 de defensa de la competencia argentina. Su finalidad habría sido “evitar el agravamiento y la continuación de un presunto abuso de la posición dominante de WhatsApp”, y proteger “el principio de autodeterminación informativa de los millones de usuarios que el sistema de mensajería instantánea tiene en Argentina”.
En concreto, la medida cautelar concedida en contra de WhatsApp y Facebook ordenó: i) que el servicio de mensajería instantánea WhatsApp en Argentina se abstenga de implementar y/o suspenda la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación; (ii) que WhatsApp se abstenga de intercambiar datos de sus usuarios con otras empresas del grupo Facebook (hoy Meta) y/o con terceros; y (iii) que WhatsApp comunique a sus usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía, el texto completo de la decisión adoptada.
Las investigaciones de la CNDC siguen en curso y, recientemente, se decidió extender, de manera temporal, las medidas confirmadas por el tribunal de alzada.
Una de las grandes interrogantes en la economía digital es si acaso la política de competencia debe tener bajo lupa el uso y acaparamiento de datos privados por parte de compañías tecnológicas con poder de mercado o no (ver columna de Maikol Cerda al respecto aquí). Hoy en día pareciera existir un mayor consenso en cuanto a que la información que se extrae a partir de datos privados de los usuarios es una variable de competencia tan o más relevante que el precio o la cantidad.
Así ha sido en Alemania, por ejemplo, en que la agencia de competencia ordenó a Facebook modificar la política de manejo de datos de sus usuarios (ver nota CeCo aquí). Para la Bundeskartellamt, combinar datos provenientes de una tercera aplicación sin consentimiento previo de los usuarios, podría ser visto como un abuso de dicha posición al imponer términos explotativos que fortalecerían el poder de mercado de Facebook.
Esta preocupación ha sido expresada también por parte de las autoridades en Argentina, declarando incluso que la información que obtienen estas plataformas digitales debiese ser limitada y que la regulación de datos personales está en línea con velar por el bienestar de los consumidores.
Recientemente, esta preocupación llevó a las autoridades de competencia en Argentina a iniciar la investigación en contra de WhatsApp por un presunto caso de abuso de posición dominante y a emitir la medida cautelar ya mencionada.
El 13 de mayo de 2021, la Secretaría de Comercio Interior instruyó a la CNDC la apertura de una investigación de oficio con el objeto de analizar posibles conductas anticompetitivas por parte de WhatsApp, a raíz de las nuevas condiciones de servicio impuestas a sus usuarios.
Durante su evaluación preliminar, la CNDC concluyó necesario que la SCI dictara una medida de tutela anticipada -según lo dispuesto por el art. 44 de la Ley N°27.442-, principalmente porque la actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de WhatsApp implicaba una modificación de las reglas de intercambio de los datos personales de los usuarios. Según la CNDC, las nuevas condiciones generarían un aumento de poder de mercado por parte de Facebook para procesar la información de usuarios de WhatsApp, al abrir la posibilidad de que Facebook utilice y procese la información privada de usuarios de WhatsApp.
Adicionalmente, según los hallazgos de la CNDC, los usuarios que aún no acepten los nuevos términos sufrirían limitaciones en la funcionalidad de la aplicación, al no poder acceder a su lista de chats y sólo poder responder llamadas y video llamadas, viéndose imposibilitados de utilizar el servicio.
Por lo anterior, la SCI dictó la Resolución SCI N°492/21, ordenando a WhatsApp y a Facebook las siguientes medidas:
Uno de los argumentos esgrimidos por la Secretaría para imponer estas medidas se relacionó con el hecho de que Facebook goza de posición dominante en el mercado de redes sociales y de mensajería instantánea (vía WhatsApp).
También afirmó que, en los mercados de plataformas digitales, la obtención, recopilación, tratamiento e intercambio de datos no razonables o excesiva podrían generar riesgos explotativos hacia los usuarios, así como la exclusión de competidores. Ello, debido a la subordinación de los servicios de WhatsApp a la aceptación de las nuevas condiciones de servicio y políticas de privacidad de la compañía.
La SCI justificó su decisión atendiendo al concepto de interés general. Lo relevante, a su juicio, sería prevenir que el usuario se vea ante la disyuntiva de aceptar las “Condiciones de servicio” impuestas por WhatsApp o a sufrir la degradación de las funcionalidades y posterior bloqueo de la aplicación.
El día 9 de junio de 2021, Facebook interpuso un recurso contra la decisión de la Secretaría de Comercio Interior, solicitando al tribunal competente que revocara el acto. Acto seguido, el 1 de septiembre de 2021, WhatsApp interpondría su propio recurso de reclamación. Ambas apelaciones presentaron razones similares, entre ellas, que la medida cautelar no cumpliría con los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
En cuanto a la verosimilitud, las compañías argumentaron que la SCI en ningún momento determinó la conducta abusiva supuestamente ejecutada. A su juicio, la resolución no definió cuáles serían los mercados relevantes afectados ni explicaría cómo la actualización podría afectar el interés económico general.
WhatsApp y Facebook también negaron que se encontrara configurado el requisito de peligro en la demora, afirmando que no existirían daños derivados de un intercambio de datos de los usuarios, porque la actualización no ampliaría la capacidad de WhatsApp para recolectar y/o compartir información con las compañías de Facebook.
En octubre de 2021, los recursos de apelación de WhatsApp y Facebook fueron elevados ante la Cámara Civil y Comercial Federal del Poder Judicial Argentino. Finalmente, el 26 de abril de 2022, la Sala II resolvió desestimar las impugnaciones judiciales, confirmando así las medida cautelare anticipada en el dictamen de la CNDC.
Según la Sala, esta medida preventiva preservaría los derechos de los usuarios durante la tramitación de la causa, así como también, tendería a evitar que la consumación de una posible conducta anticompetitiva le reste eficacia a la actuación estatal.
A continuación, repasamos algunos de los argumentos esgrimidos por la cámara que llevaron a respaldar la medida preventiva y a descartar las apelaciones.
Respecto a los argumentos de las empresas tecnológicas en torno a que la autoridad no habría definido los mercados relevantes, menos aún acreditado la posición dominante, la Cámara expresó que la fundabilidad de las medidas cautelares no dependería de un examen exhaustivo, acabado y completo de las conductas involucradas, sino que bastaría con acreditar su mera probabilidad.
En este punto, la Cámara consideró acreditada la potencial amenaza a la libre competencia, basada en el posible intercambio excesivo y/o irrazonable de información y de datos entre WhatsApp y Facebook, por un lado, y los indicios de que las partes ostentarían una posición de dominio en el mercado digital de redes sociales, de mensajería instantánea y de publicidad online. A juicio de la Cámara, este eventual abuso de posición dominante podría afectar el interés económico general, lo que justificaría la dictación de la medida precautoria impugnada.
Si bien las empresas alegaron que la actualización no ampliará la capacidad de WhatsApp para compartir datos con empresas del grupo Facebook, la Cámara no quedó convencida. Según su lectura de las nuevas “Condiciones” y la “Política de Privacidad” de WhatsApp, se entrevería la posibilidad de cesión y transferencia de la información de los usuarios a cualquiera de las afiliadas de Facebook, entidades sucesoras o incluso nuevos propietarios. Además, no quedaría claro cuáles serían las opciones reales que tendrían los usuarios de las plataformas para limitar el tratamiento de sus datos personales por fuera de la aplicación de mensajería instantánea.
En cuanto al requisito de peligro en la demora, la Cámara afirmó que tal riesgo se encontraría configurado desde que con las nuevas “Condiciones” y “Política de Privacidad” impuestas a los usuarios se obligaría a entregar una cantidad excesiva e irrazonable de datos personales que serían intercambiados entre las distintas empresas del grupo Facebook. Esto podría dar lugar a una práctica anticompetitiva susceptible de causar un daño que, por su naturaleza, sería difícil de reparar ex post, afectando irremediablemente a los consumidores que brindaron sus datos personales sin limitación alguna.
Como se mencionó, la medida cautelar pretende ser una protección temporal para los usuarios durante las investigaciones que siguen en curso y que probablemente darán una conclusión más exhaustiva en torno a los límites y posibilidades de las tecnológicas dentro del territorio argentino en cuanto a uso de datos.
El caso constituye un antecedente inédito en cuanto a la intervención de autoridades de competencia latinoamericanas en temas que hasta el momento estaban siendo revisados principalmente por agencias de países desarrollados, como EE.UU. y Europa. Por ahora, resta ver cómo se desenvolverá la investigación de la CNDC, y, en caso de comprobarse la existencia de un ilícito anticompetitivo, ver qué medidas efectivas podría tomar Argentina contra una estas gigantes tecnológicas.
Nota de prensa de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Ver aquí.
Resolución de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal en causa N°10.026/2021. Ver aquí
Resolución de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal en causas N°5.582/2021. Ver aquí
