Restricciones verticales

En términos generales, los esquemas de pago son fórmulas que determinan la manera en que un agente (típicamente el distribuidor minorista o retail) debe pagar a otro agente que forma parte de la cadena vertical (típicamente el fabricante o distribuidor mayorista).

Los esquemas de pago más comunes son aquellos en que el fabricante de un producto cobra un precio uniforme (o precio lineal), en donde el pago es proporcional a la cantidad comprada por el distribuidor.

Dicho esto, también existen modalidades de pago donde los esquemas de pago acordados entre el fabricante y el distribuidor no son proporcionales a la cantidad de productos transados. Esto es lo que se conoce como esquema de pago no lineal.

Dentro de esta categoría encontramos las tarifas no lineales (Non-linear tariffs). En estos casos, el vendedor (productor o fabricante) combina dos tipos de pagos al cobrarle al comprador (distribuidor). El primero es un pago fijo (tarifa de franquicia), que no depende del número de unidades (productos) que se transan. El segundo pago corresponde a un pago variable que depende del número de unidades (productos) transados. Teóricamente, las tarifas no lineales cobradas se pueden representar de la siguiente forma:

T(q) = F+wq

En esta fórmula, la tarifa final que cobra el productor “(T(q))” esta compuesta por la suma de dos términos (tipos de pago): un pago viene a ser la tarifa final que cobra el productor. Esta tarifa depende de la suma de 2 términos. En primer lugar, el pago fijo (tarifa de franquicia) que se representa como “(F)” y un pago variable (“wq”). El pago variable es el producto del costo de producción de la unidad vendida (“w”) y la cantidad de unidades que se venden (q). Esta modalidad de pagos también se conoce como tarifa en 2 partes.

Existe la posibilidad de que el productor pueda complejizar aún más el cobro que recibe el distribuidor. Lo anterior depende del poder de mercado que tenga cada una de las partes, y también de la posibilidad que tiene el productor de observar las ventas del producto distribuido al consumidor final.

Otra forma de pago que se observa en la práctica es lo que se conoce como royalty. A diferencia de las tarifas lineales o no lineales, el royalty no depende únicamente de la cantidad que compra el vendedor al productor (aguas arriba), sino que también de la cantidad que efectivamente vende el distribuidor a los consumidores finales (aguas abajo). Una forma sofisticada de aplicar royalties es cobrar al distribuidor un precio proporcionalmente menor, entre más unidades venda del producto. Esto obliga al minorista a publicitar más un tipo de producto (típicamente el del fabricante que impuso la RV) por sobre otro (típicamente el del competidor del fabricante que impuso la RV). Con esta modalidad, el fabricante que cobra el royalty está generando implícitamente un “impuesto” a los productos de su competidor, ya que los distribuidores deberán pagarle a aquél un royalty más alto en la medida en que vendan más productos de dicho competidor. Lógicamente, este tipo de RV ocurre solamente en ambientes donde el fabricante cuente con suficiente poder de mercado.

Algunas RV se construyen a partir del comportamiento de las empresas que forman parte de la cadena. Un ejemplo concreto es el mantenimiento del precio de reventa o resale price maintenance (RPM), que ocurre cuando el fabricante establece un límite al precio de reventa o precio final que puede cobrar el distribuidor del producto en el mercado minorista (aguas abajo).

Por otro lado, existe la posibilidad de que el fabricante establezca una cantidad específica o quantity fixing. Esta cantidad puede exigirse tanto para la compra (es decir, el minorista debe asumir la obligación de comprar al productor una mínima cantidad de productos), como para la venta (es decir, el minorista debe asumir la obligación de vender una cuota mínima o máxima de productos). Si la demanda es conocida y depende únicamente del precio final al que se vende el producto, la imposición de cantidades equivale a un precio máximo y el racionamiento a un precio mínimo.

Por otra parte, cabe referirse al trato exclusivo o exclusive dealing. Esta RV se produce cuando una de las partes se compromete a no tratar con los competidores de su socio. Este tipo de restricción puede tomar la forma de un suministro exclusivo o de un acuerdo de distribución exclusiva (entre otras).

Dentro de esta categoría, existe lo que se conoce como contratos de requisitos (“requirements contract”), donde la empresa minorista se compromete a comprarle bienes específicos a un distribuidor específico, sin posibilidad de comprarle a otro.

Otra práctica común en los acuerdos de trato exclusivo son las restricciones territoriales o de clientes, en donde se limita el  área geográfica o el segmento de clientes al que un distribuidor en particular puede atender. En este sentido, el fabricante puede comprometerse, en beneficio de uno de sus distribuidores, a prohibir al resto de los distribuidores que vendan a un determinado grupo de clientes o un territorio reservado para el primer distribuidor. Una forma pasiva de una RV de territorio exclusivo es restringir, no la venta, pero sí la publicidad que puede realizar un distribuidor respecto a un segmento de clientes.

Por último, también pueden existir clausulas en donde se compromete a las distintas partes a mantener cierto estándar de calidad o servicios, todo con el fin de mantener la reputación de la marca. Este último tipo de restricciones suele generar eficiencias tal como se explicará más adelante.

Las RV pueden facilitar la implementación de prácticas coordinadas, o bien, ayudar a mantener una conducta coordinada preexistente. Por ejemplo, las RV pueden incentivar a que los agentes que participan dentro de un mismo eslabón de una cadena de producción/distribución identifiquen objetivos comunes relacionados con la fijación de precios o cuotas de mercado.

En este sentido se ha argumentado que los precios de catálogo “inflados” (junto con tarifas iniciales o esquemas de descuentos), y otras prácticas que simplifican la estructura de precios (como la fijación de precios por categorías), facilitarían la colusión (Mathewson & Winter, 1998).

Por otro lado, las RV también pueden ayudar a las empresas a mantener una colusión ya existente, haciendo el mercado más transparente, relacionado a la posibilidad de monitorear precios,  y así disuadir más fácilmente alguna intención de desviarse de un posible acuerdo.

Las RV también pueden afectar la interacción estratégica entre estructuras verticales rivales, al alterar el comportamiento de los distribuidores en los mercados aguas abajo. Asimismo, pueden influir en el comportamiento de los productores rivales cuando éstos negocian con sus propios distribuidores. Rey y Stiglitz (1988, 1995) muestran que los territorios exclusivos, que eliminan la competencia intra-marca dentro de una estructura vertical, también pueden ayudar a reducir la competencia inter-marcas.

Elhauge (2009) muestra que los “descuentos por lealtad” que garantizan un descuento a los compradores “leales”, en comparación con el precio cobrado a los compradores “libres”, permite a los fabricantes comprometerse a no competir agresivamente por compradores libres y dar como resultado mayores precios para todos los compradores (libres y leales).

Los problemas de compromiso se definen como aquellas situaciones en que los agentes económicos no pueden comprometerse a mantener una conducta especifica en el tiempo, debido a la posibilidad de que surjan nuevas condiciones que supongan un desvío respecto a una conducta inicial. Una manera en que los agentes solucionan este tipo de circunstancias es mediante el establecimiento de contratos exclusivos. En esta línea, los contratos de exclusividad atentan a la libre competencia por cuanto pueden reducir la presión competitiva que enfrentan los agentes que participan en este contrato. Lo anterior puede derivar en la generación de barreras de entrada.

Un ejemplo de RV utilizado para resolver problemas de compromiso ocurre cuando el dueño de una franquicia debe decidir cuántos distribuidores (locales) quiere licenciar en un mercado local determinado. Al negociar con el potencial cliente, el dueño de la franquicia (o franquiciante) tendría un incentivo para prometer limitar el número de franquicias adicionales, a modo de maximizar la ganancia generada por el cliente y, por lo tanto, el precio que el futuro franquiciado estaría dispuesto a pagar por la licencia.

Sin embargo, una vez que ha emitido esta primera licencia, el franquiciante tiene un incentivo para otorgar licencias adicionales (incluso a precios más bajos, teniendo en cuenta la presencia del primer franquiciado). Así, anticipando esto, el primer cliente no estará dispuesto a pagar el precio “total” de la licencia. Es decir, la incapacidad del franquiciante para comprometerse a no inundar el mercado con licencias adicionales reduce el valor de la franquicia e impide que el dueño ejerza plenamente su poder de mercado, lo que puede provocar inversiones fuera del optimo, generando problemas de eficiencia.

Una posible solución para este problema es que se imponga un trato exclusivo por parte del dueño de la franquicia, en donde se establezca exclusividad para el uso de la marca. En este caso se puede solucionar el problema de compromiso, pero trae como consecuencia una reducción de la posible competencia que tendría la tienda franquiciada, generando barreras de entrada para otra empresa que quisiera comprar la licencia y competir con la primera.

En términos generales, el problema del hold-up se define como aquellas circunstancias en que dos agentes se abstienen de llegar a un acuerdo cooperativo por temor a que uno de los dos se desvíe del acuerdo, con el fin de capturar un mayor poder de negociación o mejores condiciones contractuales.

En materia de relaciones verticales, el problema del hold-up suele ocurrir cuando los productores o distribuidores (aguas arriba) deben realizar inversiones específicas de alto valor, y con un costo hundido elevado. Como el rendimiento de dichas inversiones es incierto (no está garantizado), esto puede llevar a que la inversión no se realice, por temor a que la relación entre las partes se termine debido al comportamiento oportunista del agente aguas abajo.

Por ejemplo, en un contrato de franquicia, el franquiciante debe transferir sus marcas y know-how al franquiciado, para que éste pueda operar adecuadamente la franquicia. Ahora bien, si el franquiciante sospecha que el franquiciado pondrá término a la relación en el corto plazo para apropiarse de los activos transferidos para explotarlos por cuenta propia, entonces es probable que la inversión del franquiciado esté por debajo del óptimo. En otras palabras, la existencia de estas sospechas puede hacer que se realicen menos contratos en franquiciantes y franquiciados, aun cuando las sospechas no sean del todo ciertas.

Se pueden usar varias RV para evitar tal comportamiento oportunista de una u otra parte. Un ejemplo de esto se la entrega de territorios exclusivos que reduzcan la incertidumbre en torno a las inversiones, otorgando mayores garantías a los retornos esperados por los distribuidores. Asimismo, se pueden usar cláusulas de no-competencia o de trato exclusivo que protejan la imagen y reputación de un fabricante.

Spengler (1950) fue el primero en analizar formalmente la doble marginalización. Surge cuando dos empresas relacionadas verticalmente disfrutan de cierto poder de mercado. En tales situaciones, cada empresa agrega un recargo a sus costos (cobra un precio superior a su costo), lo que da como resultado un recargo “doble”, y precios más altos de los que habría si el recargo no se produjera dos veces. El problema es que, como cada empresa fija su propio precio, no tiene en cuenta el efecto de este precio sobre el beneficio de la otra empresa.

Cuando dos empresas en una relación vertical toman decisiones independientes y no coordinadas, la decisión de una puede afectar el negocio de la otra. Así, puede suceder que el precio del producto termine siendo más alto en relación al que cobraría una empresa verticalmente integrada.

En este escenario, la coordinación de los precios entre el proveedor y el minorista para maximizar sus ganancias puede conducir a un precio más bajo, y beneficiar a los consumidores.

Fuente: Fusiones y restricciones verticales. Política de la Competencia. Departamento de Economía, Universidad Carlos III de Madrid

La figura 1 muestra el ejemplo de doble marginalización de dos empresas, ambos monopolios, que se ubican en distintos eslabones de una cadena de producción. Una de ellas, ubicada aguas arriba, es el productor; la segunda es el distribuidor, ubicado aguas abajo. El productor tiene un costo (c) y fija un precio (w). Por el lado del distribuidor, tiene un costo (w), que viene a ser el precio que fija el mayorista por la venta del producto, y se venden los productos a los consumidores a un precio minorista (p). Si tanto el productor como el distribuidor poseen poder de mercado, ambos elevarán el precio por encima de sus costos, provocando precios más altos y perdidas de bienestar social. A continuación, se ilustra el problema de la doble marginalización en comparación con una solución de integración vertical (que podría ser emulada a través de una RV).

Fuente: Fusiones y restricciones verticales. Política de la Competencia. Departamento de Economía, Universidad Carlos III de Madrid

En el gráfico de la izquierda se observa el problema de la doble marginalización, en donde el productor, que tiene un costo (c), cobra un precio (w), obteniendo beneficios (líneas verticales)). Por su parte, el distribuidor, que tiene un costo de producción (w), cobra un precio (p), obteniendo beneficios (cuadro blanco con puntos). Finalmente, el excedente del consumidor viene a ser el triángulo pequeño a la esquina superior del gráfico. El triángulo de la derecha corresponde a la pérdida de eficiencia generada por la doble marginalización.

Al realizar una integración vertical entre ambas firmas, es decir, una operación de concentración vertical (gráfico de la derecha), se produce un aumento en el excedente del consumidor. Esto ocurre ya que la firma integrada no tiene un “costo doble”, y pasa a ser un monopolio único. Esto aumenta el bienestar social y reduce la pérdida de eficiencia, pero sin eliminarla. Esto es una característica propia de un mercado oligopólico.

Ahora bien, además de la integración vertical, el problema de doble marginalización también se puede solucionar mediante una RV. Así ocurre, por ejemplo, mediante una regla de precios máximos de venta (RPM), en donde el productor fija un precio w=p^{m} , donde p^{m}  es equivalente al precio monopólico y fija un precio máximo de venta p^{max}=p^{m} . En este caso, el productor extrae todos los beneficios, y no se producen perdidas de eficiencia. También se puede imponer una cantidad mínima de venta q^{m} . Otra forma es utilizar tarifas en 2 partes de la forma T(q)= F + wq , en donde el productor fija w=c , consiguiendo que el distribuidor fije el precio de monopolio p^{m} , y extrayendo todos los beneficios de monopolio a través de F.

En términos generales, el fenómeno del free-riding consiste en el aprovechamiento no remunerado que reporta un agente de la actividad de otro agente. Las RV también se pueden utilizar para internalizar las externalidades horizontales que pueden ocurrir en estos casos, en donde el fenómeno del free-riding puede llevar a no realizar inversiones optimas o eficientes.

Un ejemplo de free-riding es el caso en que un, un distribuidor se aprovecha de las inversiones realizadas por otro distribuidor (su competencia) para atraer a sus propios clientes o aumentar la demanda de sus productos. Este tipo de problemas desincentiva la inversión de los agentes económicos, pues saben que su competencia puede beneficiarse de la inversión que ellos realicen.

En este sentido, la ausencia de restricciones verticales puede terminar en niveles de inversión insuficientes, porque el costo de la inversión correría a cargo del minorista; mientras que parte importante de los beneficios se reparten entre los minoristas rivales (free-riding). Por estas razones, las RV pueden ser deseables tanto en el punto de vista privado, como desde el punto de vista social Por un lado, pueden permitir excluir a rivales, y por otro, los beneficios sociales aumentan dado que la inversión por parte de las empresas puede ser más eficiente.

Aunque existe una larga historia de antimonopolio relacionado con las restricciones verticales, las visiones que han tenido las autoridades de competencia sobre éstas no han sido consistentes a lo largo del tiempo.

Para encontrar los primeros casos en donde se registran restricciones verticales nos debemos remontar a 1963, con el caso de White Motors Co. v. United States. Aquí la Corte Suprema declaró que “Este es el primer caso que involucra una restricción territorial en un arreglo vertical; y este Tribunal conoce muy poco del impacto real de esa restricción y la que afecta a los clientes para llegar a una conclusión sobre la esencia de la prueba documental ante sí” (Ver caso aquí).

En 1967 se produjo un giro brusco tras el fallo de la Corte Suprema en el caso United States v. Arnold, Schwinn & Co. (ver caso aquí). Este caso se trató de una demanda civil antimonopolio bajo la sección 1 de la Ley Sherman, en la que el Gobierno acusó a los apelados de una conspiración continua para fijar precios, asignar territorios exclusivos a mayoristas e intermediarios, y confinar la mercancía a los distribuidores autorizados. Tras este fallo, las restricciones verticales se estimaron ilícitas per se. Sin embargo, esta actitud muy dura hacia las restricciones verticales fue muy criticada, especialmente por la llamada Escuela de Chicago, la cual tenía una actitud más permisiva hacia las restricciones no relacionadas con la fijación de precios.

Fue en 1977 cuando la Corte Suprema concluyó, en el caso de Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc.(ver caso aquí), que los efectos favorables y anticompetitivos deben ponderarse y que, por lo tanto, estas restricciones deben tratarse bajo la regla de la razón. Sin embargo, las restricciones de precios (por ejemplo, RPM) seguían tratándose como ilícitas per se.

En 1980, bajo la administración Reagan-Bush, las agencias antimonopolio no presentaron casos contra restricciones verticales (Comaron & Rey, 1997). Se aceptó de manera más amplia que las restricciones verticales producen efectos positivos en la competencia. Desde 1990 la política de competencia en este país adoptó una postura clara en virtud de la regla de la razón.

Los casos más recientes incluyen el de United States v. Microsoft (Ver caso aquí), y Le-Page v 3M. Este último sancionó a 3M por establecer descuentos por lealtad y exclusividades respecto de un grupo importante de comercios minoristas con el objetivo de excluir del mercado a un competidor (Le-Page), quien era el principal producto de cinta adhesiva genérica (ver decisión del caso aquí).

Bajo el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), se prohíben los acuerdos que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, y que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado común. De este modo, al tratarse de “acuerdos”, las RV pueden caer bajo el ámbito de esta norma.

A diferencia de la ley antimonopolio estadounidense, la ley de competencia europea es más reciente y tiene por objeto no solo promover la competencia, sino también servir como un medio para lograr el correcto funcionamiento del mercado común. En este contexto, la Comisión Europea viene, consistentemente, dando una interpretación estricta del concepto de restricción de la competencia, especialmente en los casos de restricciones territoriales que tienen la aptitud de fragmentar el mercado común, o bien, se utilicen para restringir importaciones paralelas (Verouden, 2003). Así, por ejemplo, en el año 1964, la Comisión y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas concluyeron, con en el caso Grundig-Consten (revisa el caso aquí), que un acuerdo de trato exclusivo que convirtió a Consten en el minorista de varios productos Grundig en Francia, era restrictivo porque estaba impidiendo las reexportaciones de Consten. Este caso fue el primero en establecer que los acuerdos verticales, y no solo los horizontales, caían bajo el artículo 81 (actual 101 del TFUE).

En 1996, la Comisión Europea publicó su libro Green Paper on Vertical  Restraints, que incluía un análisis económico del impacto de las restricciones verticales sobre la competencia. Las conclusiones de este libro, y el posterior debate que siguió, llevó a la adopción de un nuevo régimen de exención por categorías en 1999 (actualizado por última vez el año 2022, mediante el Reglamento 2022/720), la publicación de nuevas directrices en 2000, y la supresión de la obligación de notificación en mayo de 2004.

Estas nuevas directrices toman la mayoría de las ideas de la literatura económica, y constituyeron un cambio importante de política; en particular, las decisiones ya no se basan principalmente en el tipo de restricción, sino que también tiene en cuenta el entorno del mercado. Así, por ejemplo, el Reglamento 2022/720 reconoce que “Ciertos tipos de acuerdos verticales pueden mejorar la eficiencia económica de una cadena de producción o de distribución al permitir una mejor coordinación entre las empresas participantes. En concreto, pueden dar lugar a una reducción de los costes de transacción y distribución de las partes y optimizar sus niveles de ventas y de inversión” (párr. 6).

Aunque la aplicación del artículo 101 ha cambiado a lo largo de los años, las restricciones de precios como el mantenimiento del precio de reventa (RPM) siempre han sido evaluadas de forma más estricta (es decir, bajo un análisis “por objeto” y no “por efectos”). Por otro lado, la actitud de las autoridades hacia las restricciones no relacionadas con los precios ha sido más indulgente. Así, por ejemplo, las restricciones territoriales, o tratos de exclusividad pueden estar dentro de las exenciones que plantea en artículo 101(3).

Dentro de los últimos casos emblemáticos en esta jurisdicción sobre RV encontramos a SEP y otros c/ Peugeot (ver decisión aquí), en donde el productor de automóviles francés fue multado en casi 49,5 millones de euros por establecer restricciones territoriales que impidieron la venta de automóviles desde Países Bajos hacia otros estados de la UE. (ver caso aquí).

En Chile el decreto de ley Nº211 prohíbe en su artículo 3° toda acción, acto o convención, individual o colectiva, que impida, restrinja o dificulte la competencia, o tenga por objeto producir dichos efectos. Como se mencionó anteriormente, las RV bien pueden comprenderse dentro de esta descripción genérica, o bien, dentro de algunos de los tipos de conductas singularizados en la misma norma, como la letra ‘b’ (abuso de posición dominante).

En general, las RV se analizan en Chile bajo la “regla de la razón”, lo que implica analizar y acreditar los efectos (positivos y negativos) de dichas restricciones, así como la posición de dominio del actor que impone la restricción. Esta evaluación también considera si se detectan efectos negativos o anticompetitivos en el plano horizontal de la cadena de suministros, por ejemplo, si las RV facilitan la fijación de precios de venta entre competidores.

En esta materia, es útil revisar la Guía para el análisis de restricciones verticales, publicada el 2014 por la Fiscalía Nacional Económica (FNE). En primer lugar, esta guía establece que se debe observar la participación de mercado de los agentes económicos. Si uno de los actores (aguas arriba o aguas abajo) tiene una participación menor al 35% del mercado relevante se presume que la operación es lícita y la Fiscalía no investigará a menos que otras restricciones estén generando un efecto acumulativo. Con este primer paso la FNE confirma que difícilmente una RV generará efectos o riesgos anticompetitivos si es que ninguna de las partes cuenta con una participación suficientemente alta.

Como segundo punto relevante, la guía indica que se deben observar los efectos y/o riesgos anticompetitivos derivados de la restricción vertical (actuales o potenciales). Así, por ejemplo, si se disminuye la competencia intra-marca se puede facilitar la coordinación o incluso la colusión entre competidores a lo largo de los distintos niveles de la cadena vertical. Los distribuidores pueden coordinar precios o repartirse el mercado a través de cláusulas de cliente preferencial o asignaciones exclusivas de territorios. Del mismo modo, un proveedor común puede ser utilizado para facilitar la implementación, coordinación y fiscalización de un cartel o de una práctica concertada de tipo Hub and Spoke. Un caso donde se plasmó esto último fue el recordado “Caso supermercados” (ver nota CeCo aquí), en el cual varios competidores (Walmart, Cencosud y SMU) coordinaron su actuar a través de sus proveedores (productores de carne de pollo), y fijaron precios mínimos de venta. Aquí, la Corte Suprema consideró que “la mera utilización de acuerdos de tipo vertical entre distribuidores y proveedores, incluso si esos acuerdos poseen términos idénticos o similares, o si los proveedores son comunes, no constituye necesariamente una conducta reprochable en esta sede”, no obstante estimó que el acuerdo horizontal entre estas cadenas se materializó a través de una serie de restricciones verticales interrelacionadas (ver ficha aquí).

En tercer lugar, la guía de la FNE indica además que se deben evaluar las eficiencias emanadas de la restricción vertical. Lo que se señala generalmente es que el objetivo de una restricción vertical es corregir las externalidades que las decisiones individuales de los distintos agentes económicos pertenecientes a una estructura vertical generan en los demás miembros.

Finalmente, como indica Lema (2022), todas las causas contenciosas de acuerdos de exclusividad, concluidas en la institucionalidad vigente, ha sido iniciadas como abusos de posición dominante , bajo el articulo 3 letra b). Pese a que normalmente los acuerdos de exclusividad son evaluados por la regla de la razón, y se descartan los acuerdos en donde las partes no tengan un poder de mercado sustancial, no se puede descartar la posibilidad de que los acuerdos de exclusividad empleados por empresas no dominantes afecten la libre competencia.