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Revisamos un especial de la revista Competition Policy International (“CPI”, por sus siglas en inglés) que aborda distintas perspectivas de los regímenes de revisión de inversión extranjera directa (IED) tanto a nivel global, como a nivel regional y nacional. En este sentido, se examina la manera en que los distintos países han configurado sus sistemas de revisión de IED, y los desafíos que han enfrentado en la implementación de los mismos.
Antes de profundizar en la experiencia de ciertos países en el control de IED, se hace una pequeña introducción que esclarece la importancia de distinguir entre los efectos que una IED genera tanto en términos competitivos, como en términos de seguridad nacional.
Finalmente, esta nota hace una bajada al caso chileno, donde actualmente no existe un régimen de revisión de inversiones. Esto es interesante sobre todo a la luz de la notable tendencia mundial, donde los sistemas de revisiones han sido ampliamente incorporados y reformulados en distintas partes del mundo.
Durante mucho tiempo, la IED fue percibida como un impulsor del crecimiento económico de los países, por cuanto conducía a la creación de empleos, estimulaba la innovación y mejoraba la competencia entre las empresas que operan en sus respectivas economías.
A pesar de esto, en los últimos años la experiencia ha mostrado que el efecto de la IED es doble: desde el punto de vista de la inversión, proporciona una fuente de capital; mientras que, desde el punto de la competencia, estimula las fuerzas competitivas. Así, ambos efectos deben ser cuidadosamente estudiados (Broadman, 2022).
El efecto de la IED en la inversión doméstica en el mercado doméstico depende de la forma en que ingresa dicha inversión. Por un lado, la IED puede introducir operaciones completamente nuevas, lo que en general es beneficioso desde el punto de vista de la competencia. Por otro lado, la IED puede ingresar en la forma de una adquisición o fusión de empresas nacionales. Esto podría ser perjudicial para la competencia en la medida que la fusión o adquisición reduzca el número de competidores en un mercado.
La investigación empírica de los economistas especializados en Organización Industrial ha mostrado que el grado de “extranjería” de un nuevo entrante tiene un rol significativo en la naturaleza y la magnitud de los efectos que genera esta entrada en la competencia o el bienestar económico del mercado. En esencia, no todas las IED son iguales, y distintos países revisan este tipo de transacciones según distintos criterios. En Estados Unidos, por ejemplo, el control de la IED está estrechamente relacionado con el país de origen del capital que pretende ingresar a su país.
En octubre del año 2020, entró en vigor el Reglamento de Inversión Extranjera Directa (IED) de la Unión Europea (“EU FID Regime”, por sus siglas en inglés). El principal objetivo de este reglamento es proporcionar un marco de requisitos básicos para que los distintos regímenes de IED de los Estados que son miembros de la Unión Europea (UE) operen en conformidad con la legislación de la Unión (Camesasca et al., 2022).
La revisión de la IED es percibida por la UE como una herramienta informativa, al proporcionar a los gobiernos nacionales y autoridades locales la facultad de recopilar información sobre las inversiones en sectores claves para sus economías. Es más, la UE introdujo un mecanismo para el intercambio de información y coordinación de la IED. Esta revisión podría permitir que los gobiernos anticipen preocupaciones de seguridad nacional antes de que se manifiesten, mejorando su posicionamiento. En cuanto a esto último, la pandemia del COVID-19 y la invasión de Ucrania por parte de la Federación Rusa han acentuado la importancia de elaborar leyes sobre IED.
Desde el punto de vista de los inversionistas, los regímenes de revisión de inversiones suelen ser vistos como un obstáculo costoso en tiempo y cumplimiento, pero sin mayores consecuencias en cuanto a la ejecución de sus proyectos. En la práctica, esto es consistente con el hecho de que, hasta ahora, el enfoque del interés de seguridad nacional ha sido bastante más acotado que el enfoque de los requisitos de notificación. En otras palabras, son muchas más las inversiones que se han notificado que las inversiones que finalmente han significado un riesgo para la seguridad nacional de los Estados.
En noviembre de 2021, la Comisión Europea publicó su primer informe anual sobre la implementación del Reglamento de IED. Los datos mostraron que el número de inversiones notificadas ha aumentado continuamente en varias jurisdicciones, y que la mayoría de las autoridades nacionales autorizan las transacciones de IED en una etapa temprana de la revisión.
En Alemania, el Ministerio Federal de Economía y Protección del Clima (“BMWK”, por sus siglas en alemán) aprobó el 87% de las solicitudes de IED en el año 2021 en menos de dos meses. Cerca del 2% de las solicitudes implicaron riesgos para la seguridad nacional. Estos casos fueron abordados con distintas medidas, incluyendo la prohibición, condiciones, contratos públicos o requerimientos administrativos.
Similarmente, en Austria, se han identificado solo dos transacciones que planteaban problemas de seguridad nacional desde que se implementó el régimen de control de IED. Ambos casos fueron abordados con remedios, evitando el bloqueo de las inversiones. En contraste con lo anterior, en Francia, a más de la mitad de las IED aprobadas por el Ministerio de Economía se le adjudicaron condiciones. Interesantemente, esta misma proporción —porcentaje de IED aprobadas con medidas— se observó en el sector de biotecnología del mismo país.
Por último, desde una perspectiva de la jurisprudencia, se ha producido una discusión en torno a la adecuación del nuevo Reglamento de IED de la UE con la legislación preexistente. En el caso de la IED en particular, la legislación preexistente se relaciona con los artículos 63 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFEU”, por sus siglas en inglés) que sustentan la libre circulación de capitales ya sea entre los Estados miembros de la UE como con el resto de los países del mundo (Camesasca et al., 2022).
Dicho esto, es importante que las restricciones que se hagan a las solicitudes de la IED se entiendan como una “medida apropiada” de los Estados para proteger sus “legítimos intereses”. En este sentido, las “medidas apropiadas” deben estar alineadas con las condiciones impuestas por la Comisión Europea para las medidas que restrinjan las libertades fundamentales del TFEU.
Actualmente, en Estados Unidos, las evaluaciones de política pública relacionadas con la IED son el producto combinado entre políticas antimonopolio y de seguridad nacional. En este país, el Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos (“CFIUS”, por sus siglas en inglés), del poder ejecutivo, es la entidad encargada de revisar los impactos de la IED en la seguridad nacional, y su existencia data desde el año 1975.
La autoridad legal actual bajo la cual opera el CFIUS (“FIRRMA”, por sus siglas en inglés) no especifica explícitamente la evaluación de los impactos sobre la competencia en la economía estadounidense. Del mismo modo, los estatutos que autorizan al Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio (“DoJ” y “FTC”, respectivamente, por sus siglas en inglés) el ejercicio de la política antimonopolio, no especifican que se deba tener en cuenta la consideración de los impactos en la seguridad nacional al emitir sus juicios (Broadman, 2022).
Hasta el año 2021, el régimen de revisión de IED en Estados Unidos ha sufrido importantes actualizaciones. Algunos de los efectos prácticos de estas reformas son los siguientes: (i) Revisión obligatoria para inversiones relacionadas con los sectores económicos de infraestructura crítica, tecnología crítica y datos personales confidenciales; (ii) Cargo por presentar una solicitud (desde US$ 750 a US$300.000, dependiendo del valor de la transacción); (iii) Cobertura de inversiones y adquisiciones inmobiliarias que impliquen proximidad con establecimientos e instalaciones gubernamentales sensibles; (iv) Revisión de inversiones no notificadas (Ingrassia, 2022).
En Estados Unidos, los principales sectores económicos que están sujetos a la revisión de IED son los siguientes: servicios públicos (como la generación de energía y la infraestructura), tecnología crítica (diseño de sistemas informáticos), software (especialmente aquellos relacionados con el cifrado), servicios financieros, transporte, industria aeroespacial y la industria (como la fabricación de productos químicos).
Desde el 4 de enero de este año, el Reino Unido implementó su nueva Ley de seguridad e inversión nacional (UK’s National Security and Investment Act 2021, en adelante “NSIA”). Esta ley introdujo un régimen híbrido de revisión de inversiones que impuso cambios radicales a la forma en que el país evalúa las actividades de inversión. Para la administración de este nuevo régimen, se creó la Unidad de Seguridad de Inversiones (“ISU”, por sus siglas en inglés) dependiente del Departamento de Estrategia Comercial, Energética e Industrial (“BEIS”, por sus siglas en inglés)(Kar & Daniel, 2022).
El carácter híbrido se debe a que este nuevo régimen introduce dos sistemas de notificación de inversiones: uno obligatorio y uno voluntario (Para más detalle, ver nota CeCo aquí). El régimen obligatorio aplica a transacciones en que las partes participen en alguno de los 17 sectores considerados como los más sensibles de la economía: materiales avanzados, robótica avanzada, inteligencia artificial, nuclear civil (sitios o materiales nucleares), comunicaciones, hardware informático, proveedores críticos del gobierno y de servicios de emergencia, autenticación criptográfica, defensa, energía, uso militar, infraestructura de datos, tecnología cuántica, tecnología satelital y espacial, biología sintética y transporte.
En tanto, el régimen voluntario aplica a todos los sectores económicos, donde se incentiva a las partes a notificar cualquier evento que pueda ser relevante desde la perspectiva de la seguridad nacional. En este sentido, estas eventualidades incluyen la adquisición de “influencia material” (material interest) sobre una empresa y la adquisición de un “derecho o interés” en un activo calificado (como terrenos o propiedad intelectual) (Kar & Daniel, 2022). La “influencia material” —en el marco del control de fusiones del Reino Unido— se refiere a la capacidad de influir materialmente en la política comercial, independientemente de la participación accionaria (Thomson Reuters).
Un aspecto que diferencia al régimen NSIA de otros regímenes de control de IED que se han aplicado en otros países es que no es exclusivo para adquirentes extranjeros, sino que también rige para adquisiciones hechas por empresas británicas. Adicionalmente, la jurisdicción del régimen NSIA es muy amplia pues, en el marco de sus atribuciones, no hay requisitos que restrinjan la revisión de inversiones (como requisitos del volumen de ventas, participaciones de mercado o puertos seguros).
Tras los primeros meses desde su implementación, la experiencia muestra que la ISU se ha esforzado para establecer un régimen de control eficiente y proporcionado para las inversiones menos problemáticas —es decir, que no generan preocupaciones sustantivas—. En general, las inversiones no problemáticas se han concretado sin problemas dentro del período de revisión inicial de 30 días hábiles de la NSIA. Pese a esto, la amplia cobertura de este régimen y la ambigüedad de las definiciones de algunos de los 17 sectores “sensibles” ha llevado a una cantidad considerable de notificaciones de acuerdos benignos.
Por otro lado, el funcionamiento de la ISU ha generado preocupaciones en cuanto a la transparencia y responsabilidad del régimen. Esto se debe a que el proceso en sí es más anónimo que otras revisiones. Por ejemplo, las partes deben notificar sus inversiones a través de un portal en línea, sin que se les asigne un código del caso —como ocurre en el control de fusiones—. En otras ocasiones, la ISU se ha mostrado reticente a proporcionar información sobre el estado de la evaluación. Ciertamente, lo anterior es complejo, sobre todo si se toma en cuenta que las revisiones llevadas a cabo por este régimen se relacionan con el resguardo de activos ‘sensibles’ o ‘estratégicos’, bajo consideraciones de seguridad nacional (Para más detalle, ver nota CeCo aquí).
Hasta el año 2016, Chile contaba con un mecanismo de autorización de inversión extranjera, contenido en el DL 600 (“estatuto de la inversión extranjera”) (Para más detalle, ver nota CeCo aquí). Según este estatuto, el Comité de Inversiones Extranjeras —integrado por distintos Ministros— era el único organismo autorizado para aceptar IED. Sin embargo, el DL 600 fue derogado el 1 de enero de 2016, tras la entrada en vigencia de la Ley 20.848. Esta creó la Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera (APIE), también conocida como ‘InvestChile’ (Cardemil, 2021).
Actualmente, el ingreso de capitales extranjeros en Chile evaluados en montos superiores a los 10 mil dólares deben ser notificados al Banco Central (Capítulo 14 del Compendio de Normas aplicables a los créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior). Sin embargo, esta institución no está autorizada para rechazar dichas transacciones. De esta forma, la legislación chilena no dispone de un mecanismo de autorización de IED basado en consideraciones estratégicas o de seguridad nacional.
En la mayoría de los casos analizados anteriormente, se expresa de forma explícita que la revisión de la IED es administrada por organismos distintos a las autoridades encargadas de velar por la libre competencia de los respectivos países. Así, por ejemplo, en el Reino Unido, la ISU es una unidad dependiente del Departamento de Estrategia Comercial, Energética e Industrial; en Alemania, depende del Ministerio Federal de Economía y Protección del Clima y, en Francia, del Ministerio de Economía.
La introducción de un eventual régimen de revisión de inversiones en el país deberá considerar aspectos tan relevantes como la armonización del régimen con los diversos tratados de libre comercio que pueda tener el país con el resto del mundo, toda vez que dichos tratados contengan condiciones específicas asociadas a la IED. Además, se deben tener en cuenta dificultades relacionadas con eventuales vacíos legales que puedan surgir a propósito de la eventual introducción de un régimen de este tipo.
Por otro lado, la definición de los sectores económicos ‘sensibles’ no puede estar acotada a un tipo particular de servicio como, por ejemplo, la provisión de servicios básicos. A la luz de la experiencia en Estados Unidos y del Reino Unido, los sectores económicos sensibles tienen la doble complejidad de que deben ser lo suficientemente amplios, y al mismo tiempo, deben ser definidos con precisión.
La precisión de los sectores económicos considerados ‘esenciales’ o ‘estratégicos’, desde el punto de vista de la seguridad nacional, contribuye directamente en el entendimiento de las partes involucradas en una transacción de IED al momento de ingresar sus solicitudes. Además, esta precisión también contribuye a una mejor estimación de los tiempos que supondría la revisión de los casos.
Por otro lado, en línea con la experiencia internacional, los regímenes de revisión de inversiones incluyen sanciones y multas en los casos en que las partes no cumplan con los requerimientos de la normativa. Desde luego, la implementación de un control de inversiones en Chile deberá contemplar la definición de dichas sanciones, pues han mostrado ser una herramienta efectiva para asegurar el cumplimiento.
En diciembre del año 2020, un grupo de diputados ingresó un Proyecto de Reforma Constitucional, que busca modificar la Carta Fundamental para exigir que la inversión de estados extranjeros en empresas estratégicas chilenas sea autorizada por ley de quórum calificado (Boletín Nº13952-07) (BCN, 2021). Actualmente, este proyecto está en el primer tramite constitucional.
En vista de lo anterior, es importante recalcar que no se debe caer en la tentación de utilizar el mecanismo de la notificiación de fusiones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para paliar la ausencia del control estratégico. Esto ha sido respaldado en varias ocasiones por el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco. En sus palabras, bajo la misión legal de defender y promover la libre competencia, la FNE “no puede tomar en cuenta en su análisis consideraciones geopolíticas, de seguridad nacional, estratégicas o de cualquier otra índole” (Para más detalle, ver nota CeCo aquí).
