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El 28 de septiembre de 2022 el presidente firmó el Decreto Ejecutivo No. 570 que modificó el Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. La reforma consiste en solamente 4 páginas, pero los cambios son sustanciales. Repasaremos los más importantes
El primer cambio es, quizá, el más importante. El artículo 4 del reglamento incorpora el criterio general de evaluación de las conductas anticompetitivas contenidas en la ley de competencia ecuatoriana. El artículo era muy amplio y describía 3 elementos centrales de la valoración de una conducta:
Esta amplitud dejaba un amplio margen para la interpretación. Usando ese margen la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) adoptó una definición estándar respecto de la diferencia entre una conducta por objeto y efecto, pero no hizo lo mismo con la definición de efecto ni la dicotomía del efecto real o potencial.
En el caso BANRED la SCPM tomó posiciones particulares respecto de estos dos asuntos. Primero, sostuvo que el efecto potencial puede analizarse retrospectivamente sin consideración de los verdaderos hechos ocurridos en el mercado; en otras palabras, dijo que se puede sancionar el efecto potencial hipotético sobre hechos pasados, incluso cuando los desarrollos del mercado pongan en duda el mérito de la teoría de daño. Segundo, cifró la definición del efecto exclusorio en algún lugar entre la incomodidad competitiva y la expulsión del competidor; independientemente de dónde se fijó la vara, claramente la SCPM argumentó que satisface su carga probando un impacto sobre el competidor, y no aclaró cómo distinguir un impacto tolerable –incluso deseable– de aquel anticompetitivo.
La reforma al reglamento modifica este último punto. La SCPM ya no dará por satisfecha su carga probando que un competidor está siendo afectado o expulsado de forma anticompetitiva. Ahora la SCPM debe demostrar cómo esa exclusión afectará a los consumidores, ya sea en mayores precios, menores opciones, menor calidad, etc. Este cambio, en la práctica, significa imponer una carga probatoria alta para la SCPM.
Así, la reforma alinea el régimen ecuatoriano con el estadounidense, donde el estándar del bienestar del consumidor continúa siendo la vara con la que los jueces miden el mérito de los argumentos de sus agencias. La prueba de daño al consumidor es notoriamente compleja, como lo demostró la reciente decisión donde un juez federal rechazó las teorías de daño del Departamento de Justicia y permitió la fusión entre U.S. Sugar Corp y su competidor Imperial Sugar Co., resultando en una sola compañía con aproximadamente el 75% del mercado de azúcar refinada en el sureste de Estados Unidos (Judge rules in favor of U.S. Sugar purchase of Imperial, rejects antitrust concerns).
Por la dificultad de acreditarlo, el estándar del bienestar del consumidor ineludiblemente resulta en menos intervención de las agencias y, como tal, está construido sobre una visión que presume virtud y capacidad de los mercados para corregir deficiencias sin necesidad del Estado. Como en tantos asuntos relacionados a la libre competencia, hay un amplio e intenso debate sobre la utilidad del estándar del bienestar del consumidor, con las voces progresistas criticándolo como una barrera que impide realizar cambios necesarios en los mercados (Why Judges Let Monopolists Off the Hook) y las conservadoras, elogiándolo como un dique contra la arbitrariedad estatal además de una institución que aporta certeza y predictibilidad (In defence of the consumer welfare standard).
La complejidad de la prueba del estándar del consumidor, que viene precedida de una investigación intensiva y costosa, seguramente resultará en que la SCPM mire con menos interés los casos que requieran una demostración intensa de efectos y que, cuando lo haga, se produzcan más errores tipo II. La consecuencia lógica de esta reforma sería ver a la SCPM volcada a conductas por objeto anticompetitivas, donde los efectos no deben demostrarse, sino que simplemente se presumen. La agencia ecuatoriana continúa en un periodo formativo y elevar la definición de efecto a uno de difícil demostración puede desincentivar la persecución de abusos unilaterales.
De otro lado, en el caso BANRED parecía que la agencia estaba definiendo al efecto anticompetitivo de forma excesivamente amplia, sancionando cualquier incomodidad que sufra un competidor. Este umbral, en cambio, se prestaba para que se cometan errores tipo I y se sancionen conductas meritorias o al menos competitivamente neutras. Con la reforma el péndulo se ha movido al extremo contrario.
Sea como fuere, el derecho de competencia ecuatoriano sigue en busca de su identidad. Será interesante ver cómo la SCPM enfrenta esta nueva definición de efectos que, recordemos, no cambia ni incide en el nivel de suficiencia con el que se debe probar una teoría de daño, que es un tema distinto.
El cálculo del volumen de negocios resulta de la suma de las actividades ordinarias de la compañía investigada (o notificante), en Ecuador, en el último año fiscal.
Este concepto es de especial importancia para, por ejemplo, definir si se cumple uno de los umbrales de notificación del régimen de concentraciones, donde se sumaba la totalidad de los ingresos de las actividades del adquirente y su grupo económico, con las de la compañía objetivo o la parte de ella afectada por la transacción.
Ahora, en lugar de considerar los ingresos de la totalidad de las actividades, se deberán considerar únicamente los del mercado relevante. Esto supone la dificultad de, primero, tener que definir cuál es ese mercado. En ciertas circunstancias esa definición puede ser sencilla, ya sea porque la información a disposición de los notificantes es de calidad, o porque existen casos análogos que permiten hacer deducciones educadas. Sin embargo, en otras es muy complejo.
El umbral de volumen de negocios, ahora, podría estar sujeto a la indeterminación que el de cuota de mercado precisamente por el mismo problema: definir el mercado relevante es un ejercicio que requiere tiempo e información, lo que no siempre está a disponibilidad de las partes.
Este cambio podría resultar en que veamos un mayor número de consultas previas para que sea la SCPM quien defina si una transacción debe notificarse, o que frente a la indeterminación –y considerando la sensibilidad al tiempo de las transacciones multi jurisdiccionales– las compañías simplemente asuman el riesgo de no notificar.
Esta reforma parece estar encaminada a limitar el número de transacciones capturadas por el umbral de volumen de negocios, históricamente ha sido criticado a nivel mundial por el alto número de transacciones revisadas contra el bajo número en las que efectivamente es necesario que la agencia intervenga.
Cuando se publicó por primera vez el reglamento, en 2012, se creó una lista taxativa de conductas que pueden juzgarse como anticompetitivas por su objeto. Las conductas se reducían, básicamente, a distintas formas de carteles.
Recientemente, en otra reforma reglamentaria de 2021, se incluyó la posibilidad de que la SCPM pueda considerar otras prácticas restrictivas, por fuera de las enumeradas, por su objeto anticompetitivas. El estándar que esa reforma incluyó era uno más o menos laxo, permitiendo que se califique una conducta por su objeto anticompetitiva en consideración a su contenido, objetivos y contexto. Ahora la reforma endurece la demostración que pesa sobre la SCPM, como dice el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 570:
Una práctica podrá ser considerada restrictiva por su objeto cuando existan consenso doctrinario respecto de su naturaleza restrictiva para la competencia, su ausencia de potenciales efectos positivos en los términos previstos en el artículo 12 de la ley, y existan reiteradas decisiones o casos previos que confirmen empíricamente la naturaleza anticompetitiva de una determinada conducta. En ausencia de tales elementos y salvo las conductas listadas en este artículo, se aplicará el criterio general de evaluación.
Así, la SCPM deberá demostrar (i) consenso doctrinario sobre la naturaleza, (ii) ausencia de cualquier valor redimible en los términos del régimen de exenciones; y, (iii) reiteradas decisiones que confirmen empíricamente la naturaleza anticompetitiva de una conducta.
El primer elemento supone elevar la prueba del “contexto” económico de la reforma de 2021. Ese contexto económico deberá estar reflejado por el consenso doctrinario alrededor de la aptitud anticompetitiva de la práctica. Parece que el consenso puede ser difícil de alcanzar, porque existen voces disidentes en cada discusión imaginable en libre competencia, incluso aquellas que la ortodoxia considera superadas. Este elemento puede esclarecerse a través del tercero, para interpretar el consenso en el sentido de una opinión mayoritaria o al menos de las voces más autorizadas, como explicaremos.
El segundo elemento, creemos, no supone un cambio en el régimen actual. Toda práctica horizontal puede encontrar justificación en el régimen de exenciones, incluso los carteles. En Ecuador, esas exenciones deben acreditarse a través de una prueba cumulativa de 4 partes, inspirada en el artículo 101(3) del TFUE: una restricción no se sanciona cuando permite una mejora en el mercado; cuando los consumidores participan en esa mejora; cuando la restricción es indispensable para lograrla; y, cuando no supone la eliminación de una parte sustancial de la competencia. Esta reforma simplemente reafirma que incluso los carteles pueden intentar defenderse a través de ganancias de eficiencia, lo que no dice nada de la dificultad práctica de lograr esta tarea.
El tercer elemento requiere que reiteradas decisiones confirmen empíricamente la naturaleza anticompetitiva de una conducta para calificarla por su objeto anticompetitiva. Esto significa que el consenso doctrinario no debe ser simplemente abstracto, sino verse reflejado en decisiones. Por supuesto, esas decisiones prestarán atención solamente a un consenso meritorio, impidiendo el disenso fútil. Si es que el primer y el tercer elemento se interpretan de forma conjunta, puede que el primero simplemente suponga que se consideren como restricciones objetivas aquellas que ya han sido tratadas como tales por otras agencias en los últimos años, lo que constituye una suerte de filtro para asegurar que estamos frente a un consenso que refleja mérito académico y coherencia intelectual.
Creemos que, en general, este artículo incluye una reforma necesaria. El asunto de las presunciones es un tema serio donde se debe actuar con mucho cuidado si no queremos invertir inconstitucionalmente la carga de la prueba o violar la presunción de inocencia, como dice da Cruz Vilaça citando a Jones, “las presunciones de ilegalidad deben aplicarse solamente si están empíricamente fundadas en la economía y en los objetivos que subyacen a las reglas” (The intensity of judicial Review in complex economic matters – recent competition law judgments of the Court of Justice of the EU).
Notamos, como un punto interesante, esta inserción del valor del precedente en el régimen continental ecuatoriano, con muy específicas y relevantes consecuencias jurídicas.
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado trae una prohibición contra abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica, o abuso relativo. Esa conducta, una vez demostrada, solamente permite la imposición de remedios conductuales que equilibren la situación de desventaja del abusado, pero no se sanciona mediante multas.
Creemos que esta es la solución adecuada. Las multas, en el régimen de competencia, apuntan a afectar el cálculo de la maximización de retornos de las compañías, impidiendo que violen la ley e internalicen esos costos. Como el abuso relativo no está construido sobre la dominancia del infractor ni sobre un margen de apreciabilidad propio de las restricciones (por sobre la regla de minimis pero debajo de la dominancia), sino sobre la situación desigual en una relación bilateral, claramente no tiene la capacidad de afectar al mercado ni de traer retornos supra competitivos propios de esa afectación. Por ello, al tratarse simplemente de una relación comercial desigual donde el Estado interviene para proteger la situación de debilidad y dependencia de una empresa, pero no para corregir la dominancia como fallo de mercado, no hace sentido la imposición de altas multas.
Ahora, en la reforma del 2021, la SCPM incluyó un régimen por el que, si bien no se puede multar a las compañías que abusen de una situación de dependencia, debían, a su costo y obligatoriamente, contratar un interventor. El interventor tiene la responsabilidad de supervisar las medidas impuestas que buscan corregir la situación de desigualdad que generó el abuso y, por supuesto, la manifestación abusiva de forma particular.
Con esta reforma, ya no es obligatoria esa designación, sino facultativa pero, suponemos, la SCPM seguirá buscando imponer interventores para librarse de la carga de la supervisión de remedios en casos de relativa menor importancia, concentrando sus recursos en otros expedientes e investigaciones donde sí exista afectación al mercado.
Judge rules in favor of U.S. Sugar purchase of Imperial, rejects antitrust concerns
Why Judges Let Monopolists Off the Hook
In defence of the consumer welfare standard
