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En lo que concierne a las operaciones de concentración en el sector digital, el mayor desafío que enfrentan las autoridades de competencia es determinar el grado en el que dichas transacciones podrían llegar a disminuir la competencia, particularmente creando o fortaleciendo una posición dominante en el mercado.
En lo que respecta a Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”), autoridad encargada de velar por la protección de la competencia en este país, debería desarrollar nuevas o mejores herramientas para adaptarse de manera dinámica a los desafíos que los avances tecnológicos, y la era digital, impone.
La economía digital se refiere a todas aquellas actividades comerciales que surgen del uso de diferentes plataformas, incluyendo al internet y la tecnología móvil. Esta última comprende mercados basados en tecnologías digitales que facilitan el comercio de bienes y servicios a través del comercio electrónico (p. ej., apps de maketplaces).
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”) ha señalado que fortalecer la competencia en la era digital, mediante la apertura de los mercados, beneficia a los consumidores, quienes pueden acceder a precios más bajos y a una mayor variedad de bienes y servicios. De la misma manera, los mercados competitivos también fomentan la transformación digital al estimular la innovación, los nuevos modelos comerciales, el dinamismo empresarial y la productividad, impulsando así un cambio estructural en toda la economía (OCDE, 2022).
Sin embargo, existen casos en donde la tecnología y el acceso a ciertos datos sobre el comportamiento de los usuarios y su forma de interactuar con algunas plataformas, pueden concluir en mayor poder de mercado y abusar de su posición dominante (ver nota CeCo “Las autoridades de competencia deben contar con herramientas de evaluación de estos mercados, para reducir barreras de entrada a mercados digitales, e identificar restricciones innecesarias en las actividades del mercado.
Con las concentraciones empresariales, se suele reformar a diferentes compañías para lograr eficiencias económicas y, por lo tanto, beneficiar a los consumidores. Esos son precisamente los objetivos de la regulación de protección de la competencia. Es por lo anterior que las concentraciones no se analizan de la misma forma que otras conductas anticompetitivas (que generalmente resultan perjudiciales para el mercado), sino que tienen un tratamiento especial.
En Colombia, el control de concentraciones empresariales se realiza ex ante, es decir, la SIC analiza estas transacciones sobre la base de probabilidades, ya que los efectos de la fusión no se han manifestado en el mercado al momento de su evaluación. Aquí radica la dificultad de este análisis (prospectivo), pues una evaluación deficiente puede dar lugar a: (i) la autorización de una concentración que, en realidad, podría tener efectos anticompetitivos en el mercado; o (ii) el rechazo de una concentración que habría resultado en eficiencias y beneficios para el proceso competitivo (es decir, cometer error tipo I o error tipo II; ver nota CeCo “Fusiones versus Innovación: ¿Una relación de enemistad?”).
Por lo tanto, es importante que las autoridades de competencia tengan un entendimiento integral de los mercados involucrados y herramientas adecuadas y efectivas para analizarlos. En relación con los mercados de la economía digital, se ha observado que la SIC actualmente no cuenta con herramientas adecuadas para estudiarlos, y carece de un conocimiento profundo de los mismos, lo que le ha impedido abordar de manera efectiva las concentraciones en este sector.
En este sentido, uno de los casos que más discusiones generó en Colombia fue la adquisición de WhatsApp por parte de Facebook en 2014, que tuvo un valor de más de diecinueve mil millones de dólares. En efecto, esta transacción no fue informada a la SIC siendo que, lo más probable, es que reuniera los supuestos previstos en la regulación colombiana para que una determinada operación esté sujeta al control previo por parte de la SIC. Incluso, después de haberse perfeccionado, esta autoridad no inició investigación en contra de las partes intervinientes. Todo lo anterior, a pesar de que ambas plataformas se usaban de manera generalizada en Colombia, que la concentración podría llevar a que Facebook (actualmente, Meta) procesara un gran volumen de datos personales de colombianos, y que la transacción tenía la potencialidad de generar efectos de red significativos.
La regulación colombiana indica que únicamente se debe informar a la SIC sobre aquellas operaciones que tienen efectos verticales u horizontales en el mercado. Esto quiere decir que las transacciones de conglomerados no están sujetas al control previo de la autoridad de competencia.
Todo esto implica que las partes intervinientes deben definir los mercados relevantes antes de informar a la SIC sobre una concentración empresarial, ejercicio que no está exento de dificultades. Dado el ecosistema propio de la economía digital, la existencia de superposiciones e interconexiones puede dificultar la definición precisa del mercado o de la cadena de valor afectada. De la misma manera, dos actividades que parecieran ser del todo independientes pueden llegar a generar efectos de red significativos (ver nota CeCo “El mercado relevante en la era digital: La actualización del viejo continente”).
Por si esto fuera poco, bajo el régimen colombiano, el procedimiento aplicable difiere dependiendo de la participación de mercado de las partes. En la medida en que muchos de los servicios ofrecidos en esta industria se prestan de manera gratuita (i.e., precio monetario cero), la medición misma de la participación y poder que cada actor del mercado puede también ser un ejercicio retador, que no necesariamente dará a la SIC información relevante sobre los mercados estudiados.
¿Qué puede hacer la SIC ante estos desafíos? Es posible argumentar que un análisis tradicional de competencia basado en la estructura de un mercado previamente definido tiene una relevancia prácticamente nula en mercados digitales. Es por esto que, en Alemania, la nueva regulación en materia de competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen o “GWB”), que se modificó por última vez el 19 de julio de 2022, establece criterios específicos que se deben considerar para determinar si un agente cuenta con una “importancia primordial” (concepto diferente al utilizado comúnmente como lo es el de “dominancia”) en mercados de economía digital (ver investigación de G. Johannsen, “Vanguardia Alemana en Libre Competencia” y nota CeCo “Amazon: la tercera Big Tech en caer bajo la ley alemana”).
Estos criterios, incorporados a la GWB, incluyen: (i) efectos de red (network effects) directos e indirectos; (ii) uso paralelo de múltiples servicios y costos de sustitución (switching costs) para los usuarios; (iii) economías de escala en el contexto de los efectos de red; (iv) acceso a datos competitivamente sensibles de otros agentes, y (v) presión competitiva derivada de la innovación.
Willard Mwemba (director ejecutivo de la Common Market for Eastern and Southern Africa o “COMESA”), explica en su artículo “Merger Regulation and the Digital Economy; Are Competition Authorities Up to the Task?” que estos criterios (o algunos de ellos) han sido aplicados anteriormente por otras autoridades de competencia para analizar concentraciones empresariales en el entorno digital.
Dicho lo anterior, para aplicar la regulación de competencia de manera adecuada en esta industria (mercados digitales), se requiere de un análisis que vaya más allá de las participaciones de mercado y la sustituibilidad de la demanda.
En Colombia y desde hace más de 10 años, la SIC ha requerido, de manera uniforme, la misma información en el contexto de concentraciones empresariales. Esto implica que los criterios que ha utilizado para analizar potenciales transacciones en el sector digital son los mismos que aplica para estudiar mercados tradicionales. Ejemplos de ello se pueden encontrar en las integraciones entre AI Monredo/Neoris, Bancolombia S.A./Vlipco S.A., IBM/Turbonomic, Scopely Inc/GSN Games Inc, Thoma Bravo/Sophos Group, Playtech/Wplay, IBM/Red Hat, y Adobe/Milestone.
La autoridad no sólo debería solicitar información específica sobre estos mercados, sino que, además, debería repensar las teorías del daño aplicables en estos casos. Por ejemplo, una concentración en la economía digital podría llevar a que una sola empresa tratara un altísimo volumen de datos, y restringiera su acceso a empresas para las que estos pudieran ser indispensables. Hoy en día, la SIC no cuenta con herramientas para determinar: (i) si la cantidad de datos a tratar es significativa, (ii) si aquellos datos son indispensables para otros actores del mercado, (iii) si existe la posibilidad de acceder a estos datos desde otras fuentes, y, por lo tanto, (iv) si la transacción pudiera llegar a ser anticompetitiva.
Ahora bien, la SIC, al igual que otras autoridades de competencia, se debe cuidar de no restringir la oferta disponible en el mercado al limitar injustificadamente adquisiciones de control de empresas de tecnología. Esto podría reducir la presencia de servicios innovadores y disruptivos, que eventualmente podrían llegar a revolucionar el mercado. Lo anterior, especialmente considerando que la economía digital ha traído beneficios significativos a los consumidores y ha contribuido al desempeño general de la economía global. Por lo tanto, es importante asegurarse de que la aplicación de las leyes de concentraciones empresariales no sofoque la innovación al obstaculizar tales transacciones.
En consecuencia, se debe reevaluar la regulación vigente y las guías que utiliza la autoridad para que esta reciba información adecuada sobre dichas concentraciones, de manera tal que se pueda realizar un análisis ex ante verdaderamente efectivo y que potencie de buena forma la competencia.
* Natalia Fernández. Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana y asociada senior en DLA Piper Martínez Beltrán. Es especialista en derecho de la competencia de la misma universidad, y cuenta también con una especialización en propiedad intelectual de la Universidad Externado de Colombia. Es magister en derecho de la Freie Universität Berlin, de Alemania.
OECD Digital Economy Outlook 2020
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
Merger Regulation and the Digital Economy; Are Competition Authorities Up to the Task?
