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El 25 de noviembre de este año, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó una solicitud al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para iniciar un procedimiento no contencioso orientado a calificar, como sujetas a la fijación de precios por parte de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), 15 servicios sanitarios asociados que presentarían características monopólicas (en adelante, la “Solicitud”).
Además, en vista de evidencia sobre el alza de precios aplicada por algunas sanitarias en los servicios de recepción y tratamiento de aguas servidas, la FNE pidió al TDLC, como medida cautelar, decretar que los precios actuales de las prestaciones que la misma Solicitud indica, tengan el carácter de precios máximos. Lo anterior, hasta que se dicten los decretos tarifarios respectivos (Solicitud, p. 41). Con todo, cabe anotar que esta medida cautelar fue desestimada por el TDLC, por considerar que no se acompañaron antecedentes suficientes para respaldar la medida.
Los 15 servicios asociados identificados por la FNE fueron clasificados en 6 categorías, según la infraestructura que utilizan o de la etapa de la cadena de los servicios donde se presta cada uno: (i) servicios asociados a la producción de agua potable; (ii) servicios de distribución de agua potable en red; (iii) servicio de recepción de camiones limpiafosas; (iv) servicios asociados al Artículo 52 Bis LGSS (referente a la posibilidad de que las empresas de servicio público sanitario construyan, mantengan o exploten servicios sanitarios de agua potable, alcantarillado y tratamiento de aguas servidas en el ámbito rural); (v) servicios asociados a la ampliación del territorio operacional; (vi) servicios comerciales y administrativos.
Según el estudio de la FNE, en el período 2018-2020, los 15 servicios asociados registraron, en total, un ingreso total de 2,7 millones de UF, de los cuales casi la mitad corresponde a los ingresos generados por los servicios asociados al Artículo 52 Bis LGSS (Diagrama N°1). Varios de los servicios asociados son análogos a la prestación de otros servicios sanitarios actualmente regulados; o bien, utilizan infraestructura de servicios regulados.
Para todos los servicios analizados, la FNE considera que las condiciones de competencia que enfrentan las empresas de servicios públicos sanitarios en la prestación de servicios asociados son insuficientes, presentando características monopólicas. Según la Fiscalía, esto justificaría que el TDLC ordene la tarificación de estos servicios a la SISS.
El objetivo de esta nota es revisar el contexto regulatorio de esta solicitud y el análisis competitivo que realizó la FNE para las 6 categorías de servicios mencionadas anteriormente.
Diagrama N°1: Servicios asociados según categoría, ingresos reportados en el periodo 2018-2020 y número de empresas que indicaron realizar alguna de las prestaciones
Fuente: Elaboración propia.
Los 15 servicios sanitarios respecto de los cuales se solicita su tarificación corresponden a prestaciones que son adicionales a aquellas comprendidas en el servicio público (es decir, producción de agua potable, distribución de agua potable, y la recolección y disposición de aguas servidas). Además, a diferencia de los servicios públicos sanitarios de la Ley General de Servicios Sanitarios (LGSS), los servicios asociados no se encuentran previamente tipificados o definidos expresamente.
Debido a lo anterior, la FNE solicitó un informe (en adelante, “Informe Pacta”) a una consultoría experta en el sector sanitario para clasificar y describir el grado de competencia de estas prestaciones (el Informe Consolidado de la Encuesta se puede descargar en el expediente de la causa NC 518-2022). Sumado a esto, la FNE realizó encuestas a empresas inmobiliarias, constructoras y/o urbanizadoras, en su calidad de clientes o usuarios finales de una parte importante de los servicios analizados.
En este contexto, la FNE invoca en la Solicitud el artículo 12 A de la Ley de Tarifas Sanitarias, que habilita al TDLC (sucesor legal de la ex Comisión Resolutiva) a analizar si los servicios asociados se prestan en condiciones semejantes a las de un monopolio, siendo estas condiciones de naturaleza casuística y no inherentes o intrínsecas al servicio asociado. Esto, con el fin de discernir si es posible mantener la libertad tarifaria o, en cambio, si debe transitarse a un régimen de fijación de tarifas.
Los servicios asociados a la producción de agua potable incluyen la venta de agua potable a los camiones aljibes y a través de la red de producción. Según la FNE, para la venta a través de la red de producción, el interesado en el recurso es quien asume la obligación de construir y mantener las obras necesarias para su abastecimiento, y las empresas sanitarias se reservan el derecho de revisar las obras.
En general, en cada región del país donde operan empresas de servicio público de agua potable, existen otros proveedores de este servicio. Estos incluyen los sistemas de agua potable rural (“APR”), empresas de servicios públicos sanitarios cercanas al punto de destino, o bien, agentes privados.
Pese a esto, en algunas áreas o puntos geográficos, la distancia entre los puntos de origen y destino del agua potable es tan grande, que dejan a las empresas de servicios públicos sanitarios en una posición de ventaja difícilmente replicable por los otros proveedores. Esta característica se acentúa especialmente en la zona norte del país, producto de la escasez del recurso hídrico.
Según la investigación de la FNE, el agua potable apta para el consumo humano se puede considerar un recurso escaso y sin sustitutos cercanos, debido a la especificidad de los requerimientos de tratamiento y de potabilización. Esto se diferencia, por ejemplo, del agua cruda utilizada en procesos industriales. La venta de agua potable a los camiones aljibes y a clientes particulares enfrenta una demanda poco constante, haciendo que los clientes tengan un bajo poder de negociación frente a las empresas de servicios públicos sanitarios. Asimismo, los proveedores de agua embotellada solo podrían ser considerados competidores imperfectos o acotados a ciertos volúmenes de producción.
Respecto al cobro de estos servicios asociados, la venta de agua potable se efectúa por metro cúbico entregado en el punto de entrega. Cuando se entrega a través de redes de terceros, puede incluir un cargo fijo independiente del consumo.
Las prestaciones pertenecientes a esta categoría incluyen tres servicios asociados. Los primeros dos corresponden al cobro que hacen las sanitarias por un corte que deba ejecutarse en el suministro de agua potable, ya sea para conectar nuevas redes de urbanización o nuevos arranques, o bien, por una reparación de la red o del arranque producto de un daño provocado por terceros.
Según la FNE, estos dos servicios asociados enfrentan un nivel de competencia altamente escaso o cercano a cero, porque suponen maniobras que requieren de conocimiento de gestión de la red sanitaria y de la disponibilidad de contactar a los clientes afectados. En efecto, las prestaciones se relacionan con la apertura, cierre de válvulas, grifos de la red y ejecución de by-pass en sus redes para afectar al menor número de clientes posible. Este diagnóstico fue corroborado por las respuestas de las empresas constructoras encuestadas por la FNE.
El tercer servicio asociado de esta categoría corresponde a la venta de agua potable desde el sistema de distribución (red o grifo) a consumidores que no cuentan con conexión a la red pública. Basándose en los mismos argumentos descritos en la categoría anterior (servicios asociados a la producción de agua potable), la Fiscalía concluyó que este servicio cuenta con características monopólicas.
Esta tercera categoría incluye el servicio asociado con la recepción y tratamiento de aguas servidas provenientes de camiones limpiafosas. Estos vehículos (“prestadores LF”) transportan el contenido de fosas sépticas o de baños químicos hasta las plantas de tratamiento de aguas servidas (PTAS) autorizadas. Este proceso lo pueden hacer las empresas titulares de plantas de tratamiento de distinta naturaleza o regímenes.
Respecto a esto último, es importante distinguir entre: (i) plantas de tratamiento de aguas servidas (PTAS), cuya titularidad es de concesionarios sanitarios o titulares de derechos de explotación de servicios sanitarios de tratamiento y disposición de aguas servidas, y están regidos por la LGSS; (ii) plantas de tratamiento de residuos líquidos de distintos orígenes (por ejemplo, residuos industriales líquidos) de titularidad privada, que pueden ser abiertas o cerradas.
Por un lado, las plantas privadas cerradas suelen esta autorizadas para tratar solamente los residuos provenientes de una actividad que solicitó una autorización ambiental. Por otro lado, las plantas privadas abiertas típicamente se construyen para tratar residuos químicos y/o industriales de un mercado más consolidado. Luego, para tatar aguas servidas, estas plantas cobrarían precios mayores que compensen su uso alternativo (o costo de oportunidad). Además, como estas instalaciones están diseñadas para tratar un residuo en específico, no se consideran una alternativa para los prestadores LF en el corto o mediano plazo.
Por otro lado, la FNE evaluó la posibilidad de que una empresa de servicio público sanitario titular de PTAS compita con otra PTA adyacente (por ejemplo, sistemas privados, municipales o privados) que, por su cercanía territorial, sirva como sustituto para los prestadores LP. La Fiscalía observó que, en general, las diferencias de tamaño y capacidad de las PTAS de los distintos titulares sanitarios que operan en zonas adyacentes no serían idóneas para tratar este tipo de residuos.
Esto se debería, por un lado, a la falta de capacidad ociosa o holgura suficiente para recibir aguas desde prestadores LP; por otro lado, por razones vinculadas con la capacidad de tratamiento de la carga orgánica (debido a los altos niveles de materia orgánica que poseen las aguas servidas). Incluso, en caso de disponer de PTAS a una distancia que permitiera evaluar la concurrencia entre una u otra planta, la mayoría de las veces se trata de PTAS que pertenecen a la misma empresa. Así, en la práctica, no existiría una competencia real entre titulares sanitarios que ofrecen este servicio.
En general, la mayoría de las empresas sanitarias tarifican el servicio de recolección y tratamiento de aguas servidas mediante un cobro variable por metro cúbico de agua servida. Algunas incluyen descuentos por volumen, o cobros adicionales por exceso de parámetros (Tabla N°4 de la solicitud).
De acuerdo con la FNE, además de las razones de competencia, hay razones sociales y medioambientales que respaldan la necesidad de tarificar este tipo de servicio, pues muchas comunidades rurales, aisladas y/o que presentan baja cobertura de alcantarillado dependen de estos. Además, la tarificación y estandarización regulatoria ayudaría a evitar descargas ilegales de estos residuos en el medioambiente, que pueden ocurrir cuando los prestadores LP enfrentan escasas alternativas y precios al alza.
Los servicios sanitarios asociados al Artículo 52 Bis de la LGSS se refieren a la entrega de soluciones de agua potable, alcantarillado y/o tratamiento de aguas servidas entregados por las empresas sanitarias a proyectos ubicados en sectores rurales, que carecen de las alternativas reguladas de la LGSS (propias de los sectores urbanos), y que no han podido ser solucionadas a través del APR.
Según el Informe Pacta, las alternativas disponibles que cuentan los terceros para obtener soluciones de agua potable son muy escasas, principalmente por la disponibilidad del recurso, cuyos derechos están prácticamente agotados en el país.
Por otro lado, los proyectos inmobiliarios, industriales o comerciales que se construyen en sectores rurales se verían forzados a ser suministrados por empresas sanitarias, puesto que las comunidades con APR no tendrían disponibilidad para crecer y atender a otras demandas fuera de su comunidad. Es más, muchas veces están impedidos por sus mismos estatutos y regulaciones propias.
Por último, al igual que en la categoría anterior, la Fiscalía entiende que hay un interés social involucrado en tarificar y regular estas prestaciones, que son una alternativa para acceder a servicios públicos básicos respecto de ciertos segmentos de la población.
La FNE solicitó al TDLC ordenar la tarificación del servicio de “Gestión de Ampliación del Área de Concesión (ATO)”. En general, esta prestación se relaciona con el desarrollo de proyectos ubicados en territorios urbanos de las comunas, pero que se encuentran fuera del área de concesión de las empresas sanitarias.
En este contexto, los interesados en desarrollar el proyecto suelen acudir a las empresas de servicio público sanitario, con el fin de que amplíen su área de concesión y le otorguen sus servicios. De lo contrario, el interesado deberá construir su propia empresa sanitaria, acreditando que cuenta con una fuente de agua y derechos de aprovechamiento correspondientes, además de otros requerimientos técnicos, administrativos y financieros.
En el pasado, la FNE acusó a cuatro empresas sanitarias de servicio público de efectuar cobros injustificados y discriminatorios a desarrolladores inmobiliarios para atender proyectos fuera de su territorio operacional (“TO”), pero dentro del área urbana. En este caso, el TDLC (y posteriormente, la CS) coincidió con el juicio, declarando que la empresa de servicio público sanitario cercana a un proyecto fuera de su TO gozaba de economías de escala y de ámbito que le otorgaban una posición dominante en dicho mercado (Sentencia N°85/2009 del TDLC).
La ausencia de competencia en los servicios vinculados a la extensión del TO de una concesión sanitaria fue respaldada por los resultados de una encuesta hecha por la FNE a distintas empresas constructoras. También, por los continuos procesos de solicitud de ampliación de concesión de las empresas de servicio público sanitario, donde usualmente no existen, o no aparecen, otros interesados en participar en la misma área de concesión.
Por último, en relación con los servicios correspondientes a la categoría de servicios comerciales y administrativos, la FNE solicitó al TDLC ordenar la tarificación de dos servicios específicos: (i) cobro por concepto de agua potable que se pierde ante roturas en la red causadas por terceros; (ii) cobro por despacho portal de boletas y facturas.
Según el Informe Pacta, el nivel de competencia de estas prestaciones sería nulo, pues surgen de situaciones que son propias de la relación de la empresa de servicio público sanitario y sus respectivos clientes. Además, respecto al cobro por pérdidas de agua potable, cabe notar que, según un artículo de Molinos-Senante et al. (2019), el 70% de las 23 principales empresas de agua y saneamiento —que en conjunto atienden al 95% de la población urbana— tienen pérdidas de agua mayores al 15%.
Por último, cabe mencionar que el día 9 de diciembre el TDLC acogió a tramitación la Solicitud, oficiando a distintos actores del mercado para que aporten antecedentes (p. ej., SISS, Asociación Nacional de Empresas de Servicios Sanitarios A.G. y distintas empresas de servicios sanitarios).
