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El día 13 de abril se llevó a cabo otro desayuno virtual de ForoCompetencia, donde se abordaron los principales resultados del Informe Deloitte 2023. Este último, fue encargado por CeCo a la consultora Deloitte Chile, con el propósito de medir la percepción de los abogados más destacados en libre competencia respecto de las autoridades de Chile, Colombia, Ecuador y Perú.
El desayuno contó con las exposiciones de abogados expertos en el área que colaboraron con CeCo en la preparación y lanzamiento del estudio, y que hoy forman parte de nuestro equipo internacional. Estos son Alejandro Falla (magíster en regulación de la London School of Economics and Political Science) Carlos Andrés Uribe (Doctor en Derecho de la U. de Salamanca), Oswaldo Santos (M. Sc. en Derecho y finanzas de la U. de Oxford), y Felipe Irarrázabal (ex Fiscal Nacional Económico y LL.M. de Yale University).
A continuación, se aborda el contenido de las exposiciones, en el mismo orden que fueron tratadas en el evento.
Al comienzo de la exposición, Irarrázabal explicó las motivaciones detrás del informe. Según él “se trata de un ejercicio de check and balance” (ver columna de F. Irarrázabal: ¿Quién vigila a los vigilantes?). Explicó que la elaboración de estos informes de percepción de autoridades inicialmente partió en la Fiscalía Nacional Económica (FNE), durante su gestión (ver versiones de 2012, 2014 y 2017). Posteriormente, Ricardo Riesco (sucesor de Irarrázabal en la FNE) autorizó a CeCo a continuar con este estudio (ver: Informe Deloitte 2020: Percepción sobre las Autoridades Chilenas en materia de Libre Competencia), contribuyendo, de esta forma, a mejorar la imparcialidad en su elaboración (pues la FNE es uno de los órganos evaluados).
El informe se realizó en base a cuatro encuestas (una para cada país), que fueron enviadas por Deloitte a 126 abogados: 50 de Chile, 15 de Ecuador, 28 de Perú y 33 de Colombia. Estos abogados corresponden a los destacados en la categoría “competition/antitrust” de los rankings “The Legal 500” y “Chambers & Partners” en 2022.
Las preguntas individualizaban una serie de temas que debían ser evaluados por los encuestados en una escala de 1 a 7. En este sentido, los resultados que superan el puntaje 4 pueden ser considerados como buenos resultados (o “aprobatorios”), puesto que se encuentran 0,5 puntos por sobre la mitad de la escala. Los resultados bajo el puntaje 4 (o “reprobatorios”) corresponden a aspectos que bien podrían mejorarse por la autoridad.
Respecto del grado de disuasión general que la institucionalidad de competencia produce, los cuatro países obtuvieron buenos resultados (Chile 5,4; Perú 5,3; Colombia 4,5; y Ecuador 4,3). Lo mismo se pudo observar en el grado de protección de la información aportada en los procedimientos. Según Irarrázabal, resguardar esta información “es de la esencia del negocio de la libre competencia”.
Destacó que en Perú se observa un apoyo muy decidido en favor de la institucionalidad al preguntarse por el profesionalismo y trato.
También se obtuvieron resultados positivos para los cuatro países en la evaluación del control de operaciones de concentración, donde se preguntó sobre el nivel de pertinencia de la información solicitada por la institucionalidad, y el nivel de transparencia. Sobre este último punto, sin embargo, Irarrázabal previno que en el caso de Ecuador se obtuvo una nota reprobatoria.
Otro tema bien evaluado de forma general fue el compliance, donde se preguntó por el nivel de profundidad de los programas de cumplimiento y por el grado de compromiso por parte de los clientes de los abogados con estos.
Irarrázabal señaló que la independencia de las autoridades es un asunto que requiere de un estudio más profundo. Según él, los promedios generales son buenos, sin embargo, si se desagregan los resultados esto podría cambiar. Lo mismo ocurriría con la predictibilidad en las decisiones de la autoridad.
En cuanto a la profundidad del análisis económico, sostuvo que es relevante mirar los contrastes. En Chile y Perú, los órganos especializados obtienen buenas notas (no así en el caso de Ecuador y Colombia), mientras que los órganos no especializados obtienen bajas notas en todos los países (ver figura N° 1).
Figura N°1
(Fuente: presentación de Felipe Irarrázabal, elaborada en base a los resultados del Informe Deloitte 2023).
Lo anterior sacaría a relucir un problema común en el Derecho de la Competencia, que se produce cuando los casos salen de la “esfera” de los órganos especializados.
Sobre el nivel de celeridad, Irarrázabal señaló que los resultados son diversos, pero que el buen desempeño del control de las operaciones de concentración es transversal en los distintos países.
En cuanto al nivel de influencia que tienen intereses o criterios distintos de la libre competencia en las decisiones de las autoridades, explicó que en esta pregunta un “mayor nivel” quiere decir que se tiene una peor evaluación por no ser el Derecho de la Competencia lo central de las decisiones de las autoridades. En este sentido, destacó el contraste entre los órganos especializados (que presentan un menor nivel) y los no especializados (que presentan un mayor nivel de injerencia de intereses distintos a los de la libre competencia).
Respecto del nivel de deferencia, si bien todos los países obtienen una nota aprobatoria general, el desempeño de la Corte Suprema en Chile (revisor no especializado en este país) sería considerablemente bajo (ver figura N° 2).
Figura N° 2
(Fuente: presentación de Felipe Irarrázabal, elaborada en base a los resultados del Informe Deloitte 2023).
En cuanto al desempeño de la divisiones o actividades de las agencias, si bien el control de operaciones de concentración resultó muy bien evaluado, la investigación de conductas es un punto débil en los cuatro países. Esto especialmente en Ecuador y Colombia, que obtuvieron notas reprobatorias (3,85 y 3,67 respectivamente).
La delación compensada, sería un punto fuerte en Chile y en Perú, tanto en su claridad y predictibilidad, como en el nivel de disuasión. En contraste, en Colombia y Ecuador los mismos indicadores del funcionamiento de la delación son bajos. Este contraste se produce también en la selección y utilidad de los estudios de mercado.
Respecto al ítem “actualización conforme a estándares internacionales”, aparecerían peor evaluados los órganos revisores no especializados de todos los países, salvo la Corte Constitucional de Ecuador (5,07).
Por otro lado, respecto del desempeño en la persecución de abusos de posición dominante, Perú sería el único país con puntaje aprobatorio (4,1).
Los énfasis dados por Irarrázabal de Chile estaban dirigidos a los aspectos en los que sus autoridades destacan, ya sea por sus buenos o malos resultados.
Así, el académico resaltó la profundidad del análisis económico de los órganos especializados en Chile, donde la FNE, en conjunto con el TDLC, obtuvieron el mejor puntaje ponderado de la región (5,52). También destaca la celeridad de la FNE (4,2), lo que tiene que ver con el procedimiento control obligatorio de las operaciones de concentración.
En cuanto al nivel de utilidad y pertinencia de la información solicitada en la notificación de operaciones de concentración, Chile se encuentra en un nivel más bajo que sus pares (4,7). Según Irarrázabal, “al parecer tenemos un reglamento que es muy estricto”.
Respecto de los intereses distintos de la libre competencia, la Corte Suprema es la que más los incorpora en sus decisiones (5,5), y el TDLC y la FNE son los que menos (3,37 y 3,57 respectivamente).
Los resultados particulares de Colombia fueron presentados por Uribe, quien explicó, en primer lugar, que en Colombia existen varias autoridades que tienen atribuciones en materia de competencia (ver columna de C. Uribe: Aproximaciones constructivas a la protección de la competencia en Colombia). Al respecto, la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil (UAAC) investiga acuerdos restrictivos de la competencia y concentraciones empresariales en materia aeronáutica, y la Superintendencia Financiera (SF) revisa concentraciones empresariales en su rubro.
Por su parte, la autoridad general en asuntos de competencia es la Superintendencia de la Industria y Comercio (SIC). Pero este órgano también tiene una unidad especializada en materia de competencia desleal, llamada “Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC” (DAJ), que hace las veces de tribunal.
En cuanto a la disuasión, Carlos Andrés resaltó el resultado positivo que obtuvo Colombia (4,5 en promedio), lo que demuestra que el sistema está funcionando.
Sobre el grado de independencia de las instituciones, Uribe explicó que las autoridades con mayor independencia son las judiciales (sin contar a la DAJ), por contraposición a las administrativas. Esto, salvo el caso de la SF que está bien calificada en esto (4,21).
Respecto de la profundidad del análisis jurídico, explicó que la UAAC es la que está peor evaluada (3,58), lo que no es propio de una autoridad especializada. En materia de análisis económico, la entidad con mayor nivel es la SF (4,39) y la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC o “Delegatura” (4,39), que es el órgano fiscalizador/investigador de Colombia.
Uribe contrastó el bajo desempeño de la Delegatura y el Superintendente de la SIC -que es quien decide en primera instancia- en la protección de garantías (2,85 y 2,91), con las autoridades judiciales (que promedian 4,9). Asimismo, las autoridades judiciales presentan niveles de celeridad bajos (2,44 en promedio), y de deferencia altos (4,97).
Según el abogado, estos resultados, analizados en su conjunto, podrían desembocar en una “tormenta perfecta”, en que la violación de garantías de los investigados sea un tema que demore mucho tiempo en ser revisado, con altas probabilidades de que la autoridad revisora no las corrija.
Alejandro Falla inició su exposición señalando que los resultados generales son bastante positivos para Perú, a pesar de las contingencias políticas que acontecen en su país desde el año 2022.
Según él, una explicación de estos resultados podría ser el diseño institucional del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) -la agencia de competencia peruana-, que le permitiría aislarse del sistema político (ver columna de A. Falla para CeCo: Perú: Un modelo en construcción). Además, explica que quienes participan en las decisiones son personas que no necesariamente se dedican tiempo completo en la autoridad, lo que les podría entregar mayor independencia respecto de quienes dependen 100% del Estado.
Esto también explicaría el nivel de profesionalismo de la institución, que es muy alto (sobre 6 en todas sus áreas), habiendo ocasiones en que el INDECOPI se habría dado el lujo de “jalar” a profesionales del mundo privado.
Respecto de la independencia y la influencia que tienen los intereses distintos de la competencia, INDECOPI también tiene resultados positivos en todos sus niveles (5,3 y 4,0 respectivamente, como promedio general). Al respecto, hizo la prevención de que la autoridad está recién estrenando su control obligatorio de concentraciones, y que actualmente hay un caso muy interesante en el que se verá puesto “contra las cuerdas”. Se trata de la adquisición, por parte de una empresa estatal China, de una compañía de distribución eléctrica (ver nota de CeCo: Distribución eléctrica en Lima Metropolitana: ¿Monopolio chino?).
Otro resultado positivo fue su desempeño en materia de prácticas restrictivas y carteles (5,5), aunque explicó que se tendría que revisar bien, dado que Perú restableció la criminalización de los carteles, y eso habría impactado muy fuertemente en la delación compensada (opinión compartida por el 73% de los encuestados).
También destacó que existiría un déficit muy grande en el control al INDECOPI. Según explicó, mientras en Chile la probabilidad de que una decisión sea revocada es muy alta, en Perú es un escenario completamente contrario. Esto, si bien en apariencia podría parecer positivo, a su juicio podría revelar una incapacidad de las autoridades superiores de “auditar” a las inferiores. También puede revelar un problema de debido proceso, porque en el INDECOPI los investigadores y decisores estarían “medio mezclados”.
El abogado agregó que los resultados positivos de esta encuesta tuvieron el efecto de deslegitimar un reciente intento de recambio institucional anunciado por la autoridad, donde se le pidió la renuncia a un número importante de funcionarios. Esto, sin duda es un aporte, que incluso fue rescatado por el INDECOPI en su página, a través de una nota de prensa.
Oswaldo Santos comenzó su exposición recalcando el carácter joven de la actual institucionalidad de competencia ecuatoriana (la ley va a cumplir 12 años desde su dictación y la autoridad 10 en sus funciones). Se trataría de una rama que aún esta siendo difundida en Ecuador, lo que se explica al ver que los profesionales encuestados son en su mayoría jóvenes (ninguno mayor a 55 años). Al respecto, ver la columna de M. Navarrete para CeCo: Informe Deloitte 2023: Estudio sobre la percepción de la autoridad de competencia ecuatoriana.
Sobre lo que funciona mejor en Ecuador, el expositor destacó el claro liderazgo que mantiene el superintendente (5,36). Asimismo, observó que en Ecuador el nivel de celeridad en la respuesta de las distintas autoridades especializadas es bueno (4,5 en promedio), lo que permite entrever que hay un uso eficiente de los recursos de la Superintendencia para el Control del Poder de Mercado (SCPM). También explicó que el porcentaje de falsos positivos y falsos negativos en el control de fusiones general es bajo (14% y 22% respectivamente).
Sobre lo que ha mejorado, Santos destacó el alto nivel en el análisis jurídico de la Corte Constitucional -en su calidad de órgano revisor de la SCPM- (5,79), lo que demostraría una percepción de que este revisor no especializado, es un contrapeso importante para la SCPM.
Respecto de lo que debe mejorar, un desafío sería la capacidad de la SCPM para detectar la existencia de carteles (2,7), y la claridad y predictibilidad de las reglas de la delación compensada (2,6). Según santos se trataría de un problema “heredado” de la antigua SCPM.
Al final de la actividad, Ricardo Riesco mencionó que los abogados pueden tener el incentivo a evaluar bien a las autoridades que sean poco intervencionistas, por lo que sería interesante abarcar opiniones de los economistas y de la ciudadanía (al respecto, ver informe de la consultora Subjetiva para CeCo: Encuesta: Percepciones ciudadanas sobre libre competencia en Chile). También destacó el resultado positivo de todos los países en materia de control de fusiones, que significaría que las autoridades latinoamericanas no se han convertido en una “traba”.
Finalmente, Eduardo Pérez Motta (socio del estudio jurídico mexicano Pérez Motta Estrada y Asociados) tomó la palabra para celebrar el este tipo de evaluaciones, señalando que es un ejercicio que hace competir a las distintas autoridades, lo cual le pareció sano.
