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En marzo de este año, la plataforma de competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2022.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los 345 artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Articles”, de los cuales se eligieron 11 ganadores. En CeCo revisamos estos artículos, los resumimos y comentamos.
Esta nota se refiere al artículo “Horizontal Collusion and Parallel Wage-Setting in Labor Markets”, de los abogados Jonathan Masur (University of Chicago) y Eric A. Posner (University of Chicago), que fue el ganador de la categoría de Prácticas Concertadas.
Los autores incorporan las características distintivas de los mercados laborales al análisis tradicional de la colusión, concluyendo que los acuerdos colusorios en estos mercados, y sus efectos, serían más duraderos y dañinos que aquellos mantenidos en los mercados de bienes y servicios.
La colusión es una de las prácticas anticompetitivas más estudiadas por académicos de la libre competencia y la organización industrial, especialmente para el caso de los mercados de bienes y servicios. En este contexto, la colusión ocurre cuando empresas —que compiten en un mismo mercado— acuerdan aumentar o fijar precios, reducir la producción, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores, con el objetivo de incrementar los beneficios de las empresas participantes (ver: ‘Glossary of industrial organisation economics and competition law’).
En los últimos años, la colusión en el mercado laboral, que ocurre cuando los empleadores pactan acuerdos respecto a los salarios u otras variables relacionadas con las condiciones de los trabajadores a su cargo, ha despertado un creciente interés por parte de las agencias de libre competencia.
Esto es particularmente evidente en Estados Unidos, donde la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DoJ) han llevado a cabo importantes acciones para fortalecer la persecución de acuerdos colusorios en los mercados laborales: en octubre de 2016, ambas autoridades anunciaron que comenzarían a perseguir criminalmente estos acuerdos, tales como los denominados ‘wage-fixing agreements’ y los ‘no-poach agreements’ (ver Guía: ‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’). Desde noviembre de 2020, el DoJ ha ingresado múltiples causas penales denunciando estas conductas (ver nota de CeCo: Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’).
A pesar de este escalamiento de la política persecutoria —que se ha constatado con menor intensidad en otras jurisdicciones, como la Unión Europea, Brasil o México—, existen pocos trabajos académicos que analicen las particularidades de la colusión en los mercados laborales.
En esta línea, según Masur y Posner, la colusión laboral merece una inspección más agresiva por parte de las cortes e instituciones reguladoras, en comparación a la colusión en los mercados de bienes y servicios. A continuación, revisamos los principales puntos discutidos por los autores.
La legislación antimonopolios estadounidense permite la coordinación tácita en los mercados de bienes y servicios, mientras que prohíbe la colusión explícita. Esto quiere decir que las empresas están autorizadas para observar e imitar los precios, cantidades u otras variables competitivas de los rivales, pero no tienen permitido comunicarse para fijarlas.
Aún para el caso de la colusión explícita, los demandantes deben cumplir con altos estándares probatorios. Para sobrevivir una orden de desestimación —terminación temprana del juicio—, estos deben presentar evidencia de un comportamiento paralelo y de indicios de un acuerdo explícito entre las partes. Según Masur y Posner, este enfoque (que denominan de status quo) dejaría en evidencia la creencia, por parte de las cortes, de que los acuerdos colusorios son difíciles de formar y sostener.
Los autores plantean que existen una serie de factores, propios del mercado laboral, que, en su conjunto, agravan los efectos de la colusión en contextos laborales (en comparación con la colusión en mercados de bienes y servicios): (i) altos costos de cambio; (ii) norma de igualdad salarial; (iii) rigidez salarial a la baja; (iv) magnitud y duración de los contratos; y, (v) confidencialidad de los salarios.
En los modelos económicos tradicionales, se suele asumir que los consumidores, al momento de comprar un bien o servicio específico, tienden a preferir la alternativa más económica (de menor precio). En este contexto, los consumidores típicamente enfrentan bajos costos de cambio entre un producto u otro o, lo que es equivalente, presentan una elasticidad precio de la demanda alta.
Por el contrario, en el mercado laboral, los empleados enfrentan costos de cambio elevados. Por un lado, ciertamente no es lo mismo ponderar dos opciones de trabajo que dos bienes o servicios, pues la comparación entre empleos es más compleja. Por otro lado, según Masur y Posner, como los costos de búsqueda de empleos son altos y la inserción a nuevos empleos requiere periodos de adaptación, cambiarse de trabajo constituye una decisión arriesgada e incómoda para los trabajadores. Así, cuando se trata de empleos, los trabajadores serían menos elásticos que cuando se trata de bienes y servicios.
Masur y Posner sostienen que esta particularidad de los mercados laborales —mayores costos de cambio—, promueve el mantenimiento de acuerdos colusorios por la vía de reducir los incentivos para desviarse de un pacto de este tipo.
Por ejemplo, si un grupo de empresas mantiene un acuerdo para fijar los salarios de sus empleados por debajo de los niveles competitivos, la ganancia que obtendría una empresa por desviarse del trato, es decir, aumentando ligeramente sus salarios, sería reducida: los elevados costos de cambio impedirían que una porción significativa de trabajadores cambie de empleador.
En los mercados de bienes y servicios, las decisiones de compra de un consumidor no suelen verse afectadas por los precios pagados por otros consumidores. En su mayor parte, los vendedores son libres de cobrar distintos precios a sus clientes, en función de sus disposiciones a pagar y otras características de la demanda.
Los empleadores, en cambio, difícilmente pueden diferenciar el salario que pagan a empleados que se desempeñan en un mismo cargo, ya sea por la resistencia que esto genera entre los trabajadores, o por las normativas que regulan contra la discriminación laboral.
Nuevamente, este factor distintivo de los mercados laborales disminuye los incentivos para desviarse de un acuerdo colusorio: si una empresa eleva los salarios para atraer a trabajadores de su competencia, la norma de igualdad salarial lo obligaría a aumentar el salario de los demás trabajadores que ocupan cargos comparables, reduciendo la rentabilidad de dicha práctica.
A diferencia del mercado de productos, donde los vendedores pueden subir o bajar sus precios con relativa flexibilidad, para los empleadores es mucho más difícil disminuir los salarios (nominales) que pagan a sus trabajadores. Lo anterior, por la fuerte oposición que enfrentarían de sus empleados.
Como indican los autores, el hecho de que, en la práctica, las empresas solo puedan subir los salarios y no bajarlos (rigidez salarial a la baja), aumenta el riesgo y los costos de desviarse de un acuerdo colusorio: una empresa que incremente sus salarios para atraer trabajadores rivales difícilmente podrá revertir dicha alza en el futuro.
En los mercados de bienes y servicios, una empresa puede tener incentivos para desviarse de un acuerdo colusorio si, por ejemplo, asegura un nivel suficientemente alto de ganancias en el futuro. Por ejemplo, antes de desviarse, puede pactar un contrato de largo plazo con alguno de sus compradores principales. De esa forma, aun cuando las demás empresas respondan (al desvío) con políticas agresivas, la empresa seguirá percibiendo ganancias.
Para el caso de los mercados laborales, no existe una figura análoga a los “compradores grandes” o “contratos de largo plazo”. La magnitud del aporte de un solo trabajador varía poco en relación al resto de sus pares. Asimismo, los contratos de larga duración no son tan comunes en el mercado laboral como en los mercados de bienes y servicios (sin perjuicio de que los trabajadores acostumbren a permanecer largos periodos de tiempo en un puesto de trabajo, debido a los altos costos de cambio descritos).
Dado que estas fuentes de desestabilización de acuerdos colusorios —compradores grandes y contratos de larga duración— son menos frecuentes en los mercados laborales, sería más difícil desestabilizar (o más fácil mantener) un acuerdo sobre las condiciones de empleados que sobre la oferta de bienes o servicios.
La teoría de oligopolios sugiere que los mercados más transparentes son más susceptibles a la formación de acuerdos colusorios, al permitir que las empresas observen las conductas de sus competidoras, facilitando el monitoreo y la aplicación de castigos frente a desvíos.
En contraste con los precios transados en los mercados de bienes y servicios —que tienden a estar disponibles de forma pública y accesible-, los salarios pactados entre empleadores y trabajadores guardan un alto grado de confidencialidad.
En esta línea, la privacidad de las remuneraciones disminuye los riesgos de que se sostengan acuerdos colusorios en los mercados laborales, en comparación a los mercados de bienes y servicios.
Sin embargo, Masur y Posner recalcan que la aparición de plataformas digitales como Glassdoor, donde se publican datos sobre las remuneraciones de diversas industrias, así como de leyes de transparencia de salarios en diversos estados, pueden reducir significativamente la confidencialidad de las remuneraciones durante los próximos años.
Según Masur y Posner, existen factores, tanto desde el punto de vista de los intereses de los empleadores como de los trabajadores, que facilitan la existencia de acuerdos colusorios en los mercados laborales. Así, este tipo de acuerdos serían más estables que aquellos mantenidos en los mercados de bienes y servicios, ya sea que se trate de coordinación tácita o explícita. A excepción de la confidencialidad de los salarios —que, como se mencionó, está disminuyendo—, todas las particularidades de los mercados laborales revisadas apuntan en dicha dirección.
Los autores destacan que es incierto si estos factores propician con mayor intensidad la colusión tácita o explícita. En cualquier caso, el análisis expuesto sugiere que la fijación de salarios podría prolongarse por más tiempo que la fijación de precios, causando más daño en el largo plazo.
Por consiguiente, los investigadores proponen que el enfoque de status quo, que suele utilizarse en la legislatura estadounidense para abordar acuerdos colusorios, debería modificarse de las siguientes maneras: (i) Relajando los estándares probatorios para los casos de colusión explícita en mercados laborales; (ii) Reconsiderando la inmunidad concedida a las empresas que incurren en coordinación tácita en mercados laborales; y, (iii) Adaptando la ley antimonopolios para que esta sea más receptiva con los reclamos de colusión en los mercados laborales que en los mercados de bienes y servicios, contrario a lo que sucede actualmente.
En marzo de 2023, el DoJ cerró por primera vez un caso penal de colusión laboral con sanciones contra los involucrados (ver nota de CeCo: EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral). En dicha ocasión, la institución presentó registros de correos electrónicos intercambiados entre las partes acordando no subir los salarios ni solicitar los servicios de los trabajadores a su cargo.
Sim embargo, no siempre es posible reunir evidencia que resulte convincente para las cortes desde las etapas iniciales del proceso. En abril de 2023, un juez federal de Connecticut aprobó una moción para desestimar los cargos contra seis ejecutivos de la industria aeroespacial por un supuesto acuerdo para no contratar a los ingenieros de las demás empresas. Si bien el DoJ había presentado los testimonios de 17 testigos y docenas de pruebas documentales, el juez estimó que “ningún jurado razonable” podía declarar culpables a los acusados en función de la evidencia expuesta. En particular, la corte argumentó que no se podía demostrar que la movilidad de los trabajadores hubiese sido afectada de manera significativa, ni que el acuerdo en cuestión hubiese surgido de forma independiente a cualquier colaboración legítima entre los competidores (ver nota de CeCo: El Derecho de los Caballos y los acuerdos anticompetitivos en el mercado de trabajo). Como resultado, la demanda no avanzó hasta la etapa de deliberaciones.
En caso de que la legislación estadounidense considerase las medidas propuestas por Masur y Pusner, relajando los estándares probatorios para prácticas de colusión laboral, casos como el descrito tendrían la oportunidad de desarrollarse en los tribunales y recabar más antecedentes para una persecución oportuna.
Glossary of industrial organisation economics and competition law
Antitrust Guidance for Human Resource Professionals
Masur, J. and E. Posner (2022) Horizontal Collusion and Parallel Wage-Setting in Labor Markets
RULING AND ORDER ON DEFENDANTS’ MOTIONS FOR JUDGMENT OF ACQUITTAL
