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Luego de una larga revisión, en octubre de este año la autoridad de competencia del Reino Unido (CMA) publicó una guía (en adelante, “Guía”) sobre la aplicación de las normas establecidas en el capítulo uno de la Ley de Competencia de 1998 (en adelante, “CA98”), que se refiere a los acuerdos entre competidores relacionados con la sostenibilidad ambiental.
Esta Guía se complementa con la guía de acuerdos horizontales publicada en agosto de este año, por la misma autoridad (ver nota CeCo “Reino Unido publica borrador de Guía sobre acuerdos horizontales”). La razón por la cual los acuerdos de sustentabilidad son tratados en una guía separada —del resto de los acuerdos horizontales— se debe a la naturaleza particular de los objetivos perseguidos por este tipo de acuerdos.
Según la CMA, debido a la magnitud y urgencia de combatir las problemáticas ambientales, garantizar la sostenibilidad ambiental se ha convertido en una preocupación pública importante. Por ello, la autoridad británica está decidida a ayudar a aquellas empresas o agentes económicos que quieran tomar medidas en esta materia (Guía, párr. 1.5).
Como primer aspecto a destacar, la Guía reconoce dos tipos de acuerdos sustentables: (i) acuerdos medioambientales; y, (ii) acuerdos de cambio climático.
Los acuerdos medioambientales son aquellos cuya finalidad es prevenir, reducir o mitigar los efectos adversos que genera la actividad económica sobre el entorno natural. Ejemplos de estos acuerdos son aquellos que buscan reducir el uso de pesticidas o fertilizantes sintéticos, reducir la contaminación hídrica o preservar hábitats naturales.
Por su parte, los acuerdos de cambio climático son un subconjunto de los acuerdos medioambientales, que buscan combatir exclusivamente el fenómeno del cambio climático. Ejemplos de estos acuerdos son aquellos que buscan reducir la emisión de gases de efecto invernadero (GEI) o aumentar la electromovilidad. Como se explicará luego, este tipo de acuerdos recibe un cierto tratamiento preferencial por parte de la autoridad.
En primer lugar, la CMA reconoce que, en algunos casos, puede haber acuerdos entre competidores que probablemente no estén afectos a la prohibición del Capítulo 1 de la CA98; es decir, que no restringen la competencia. Respecto de estos, no sería necesario realizar un análisis detallado para evaluar si estos infringen o no la libre competencia (pues probablemente no la infrinjan).
En términos generales, un primer tipo de estos acuerdos son aquellos en que las partes que lo componen representan solo una fracción pequeña del mercado y, a su vez, no tienen el “objeto” de restringir la competencia. Estos se conocen como “acuerdos no apreciables” (‘Non-appreciable agreements’).
Un segundo tipo de acuerdo son aquellos que no afectan una variable competitiva tales como el precio, la cantidad producida, la calidad o la innovación. Por ejemplo, un acuerdo que busca implementar una política interna que reduce el número de impresiones, o que reúne fondos para organizar una campaña informativa en materia de sustentabilidad.
Otros tipos de acuerdo que caen dentro de esta categoría son los que surgen de una normativa regulatoria, o los que buscan establecer un estándar medioambiental en la industria (p. ej., un logotipo utilizado por editoriales para certificar que un libro o revista se publicó utilizando un porcentaje mínimo de papel de reciclado o procesos de impresión y tinta reconocidas como amigables con el medioambiente).
En contraste con la sección anterior, la Guía establece que existen acuerdos sustentables que probablemente sí están sujetos a la prohibición del capítulo 1 de la CA98. En este sentido, la CMA distingue entre los acuerdos sustentables anticompetitivos por ‘objeto’ de los acuerdos sustentables anticompetitivos por ‘efecto’ (ver glosario CeCo “Regla Per Se y Regla de la Razón”).
Los acuerdos sustentables que restringen la competencia por objeto son aquellos que, por su naturaleza, son propensos a dañar el correcto funcionamiento de la competencia. Este tipo de acuerdos suelen recaer sobre variables competitivas sensibles, tales como precios de venta o compra, cantidad producida o limitación de la innovación. Un ejemplo sería un acuerdo entre competidores mediante el cual se fije el precio de venta de un producto que cumpla ciertos estándares ambientales. Otro ejemplo sería un acuerdo de no adoptar una tecnología menos contaminante (como habría ocurrido en el caso Emisiones de Automóviles, en la Unión Europea).
Por otro lado, los acuerdos sustentables que restringen la competencia por efecto se refieren a aquellos que por su naturaleza no son propensos a restringir la competencia, pero que de todas formas pueden reducir los niveles de competencia. Un ejemplo sería un acuerdo a través del cual los distintos compradores de un producto (competidores entre sí), se coordinan para dejar de comprar un determinado insumo a un proveedor, fundando su decisión en que este es contaminante. Esto, en la medida en que dicho proveedor no sea, además, competidor de los compradores aguas abajo (en cuyo caso la compra conjunta podría constituir una estrategia de boycott, que debería evaluarse bajo la regla de restricción “por objeto”).
Más allá de estas distinciones, la CMA reconoce que, bajo algunas circunstancias, los acuerdos de sustentabilidad que restringen la competencia tienen el potencial de eximirse de la prohibición del capítulo 1 de la CA98.
Para que un acuerdo medioambiental, que tiene el potencial de generar efectos anticompetitivos, sea eximido de la prohibición del capítulo 1 de la CA98, las partes deben demostrar que este cumple 4 condiciones: (i) debe producir mejoras en la producción o distribución, o promueve un progreso técnico o económico; (ii) debe ser indispensable para que se generen los beneficios en cuestión; (iii) los consumidores deben recibir una fracción justa de los beneficios producidos por el acuerdo; y, (iv) no debe eliminar una parte importante de la competencia en los productos involucrados.
Respecto al requisito de progreso técnico y/o económico de estos acuerdos, estos podrían consistir en la reducción o eliminación de efectos dañinos para el medioambiente derivados de la producción de un bien o servicio, los aumentos en la calidad o variedad de un producto (es decir, productos con menor huella ecológica o con tecnologías más limpias), o bien, la aceleración de procesos de innovación (por ejemplo, a través de la combinación de estudios o conocimientos que permitan introducir una nueva tecnología al mercado de forma más rápida).
Al respecto, la Guía exige que, al momento de justificar sus acuerdos, las partes sean lo más precisas posibles, señalando cómo se producen los beneficios, la probabilidad de que se generen y el tiempo que tardarán en manifestarse, presentando evidencia que apoye sus afirmaciones. En los casos donde los beneficios se materialicen en el largo plazo, estos pueden ser descontados en el tiempo, dependiendo de la naturaleza de estos (p. ej., traer a valor presente el ahorro futuro que tendrá un país en el gasto público, al tratar menos enfermedades respiratorias gracias a la reducción de emisiones de CO2).
Un punto interesante es que la Guía reconoce que los beneficios de los acuerdos pueden ser percibidos tanto dentro como fuera del territorio del Reino Unido. Un ejemplo de esto son las emisiones de gases de efecto invernadero, cuyos efectos tienen un alcance global (p. ej., aumento en la temperatura de la Tierra). A pesar de esto, los acuerdos serán eximidos de la prohibición siempre y cuando los beneficios percibidos por los consumidores del Reino Unido superen los daños que estos mismos sufren producto del acuerdo.
Por otro lado, respecto a la exigencia de indispensabilidad del acuerdo, esta consiste en que los acuerdos medioambientales sean necesarios para impulsar cambios que no se producirían sin la coordinación de los competidores. Este es el típico caso en que elegir la alternativa sustentable eleva los costos de una empresa (o hace menos rentable el negocio), volviéndola menos competitiva en relación con la alternativa contaminante. En principio, ninguna empresa -por sí- sola tiene incentivos para financiar una alternativa sustentable que luego podría ser replicada a menor costo por sus competidores. En otras palabras, admitir un margen de coordinación entre los competidores permite generar dichos incentivos, eliminando lo que se conoce como el “first mover disadvantage”).
Respecto al requisito de que los consumidores se vean beneficiados por el acuerdo medioambiental, la Guía observa que estos beneficios pueden ser tanto actuales como futuros, pudiendo además ser percibidos de forma directa e indirecta. Los beneficios “directos” se refieren a aquellos que se generan producto del consumo o uso del producto propiamente tal (p. ej., el uso de un automóvil eléctrico que permite al consumidor gastar menos dinero en combustible; un acuerdo que permite reemplazar el envase de un producto por uno más fácil de reciclar para el consumidor o que hace que el precio del producto disminuya).
En cambio, el beneficio “indirecto” incluye aquellos que van más allá del consumo en sí mismo. Por ejemplo, un mueble que se produjo a partir de madera forestada de forma sustentable puede ser valorado por un consumidor que está dispuesto a pagar un precio más alto, aun cuando el uso de este tipo de madera no signifique una mayor durabilidad o calidad.
Por último, ¿quiénes son los consumidores implicados en el análisis de beneficios y contrapesos de un acuerdo medioambiental? Según la Guía, los consumidores relevantes son aquellos que efectivamente demandan el bien o servicio del acuerdo en cuestión (es decir, los que participan en el mercado relevante). Esto excluiría, por ejemplo, al resto de los habitantes del país o de otros países, a pesar de que eventualmente se puedan ver beneficiados por las mejoras medioambientales.
Sin embargo, en algunos casos, un acuerdo puede involucrar más de un mercado. Por ejemplo, en el caso de un acuerdo de dos aerolíneas que deciden usar un combustible menos contaminante, elevando los precios de sus pasajes. En estos casos, se incluirán los consumidores de ambas aerolíneas, en la medida que un porcentaje importante de sus consumidores se superponga en las rutas que ofrecen.
El en contexto de los acuerdos de cambio climático que tienen el potencial de generar efectos anticompetitivos, los requisitos que deben cumplir para ser eximidos de la prohibición del capítulo 1 de la CA98 son los mismos que se exigen a los acuerdos medioambientales, excepto por la tercera condición.
Lo anterior, debido a que el enfoque de la CMA para evaluar los beneficios de un acuerdo de cambio climático es más permisivo que el enfoque aplicado en los acuerdos medioambientales. En particular, la Guía amplía la tercera condición de exención, de modo tal de que, al momento de estimar los beneficios generados por un acuerdo de cambio climático, se debe considerar a todos los consumidores del Reino Unido, y no solo a los que participan en el mercado relevante. Esta expansión del universo de los consumidores beneficiados les otorga a las empresas mayores herramientas para justificar los acuerdos, pues les permite invocar las externalidades positivas que estos producen fuera del mercado relevante en que inciden (ver glosario CeCo “Fallas de mercado”).
De acuerdo con la autoridad, en vista de la naturaleza excepcional de los perjuicios causados por el cambio climático (y, por ende, la naturaleza excepcional de los beneficios para los consumidores al combatir o mitigar sus efectos), centrar el análisis únicamente en los participantes del mercado relevante puede generar puede generar efectos perversos y perjudiciales (Guía, párr. 6.3).
Por otro lado, la CMA reconoce que, en algunos casos, puede haber acuerdos de sustentabilidad que simultáneamente generen beneficios tanto al medio ambiente como al cambio climático, referidos como acuerdos “mixtos” (‘mixed agreements’). En estos casos, la Guía establece que la única diferencia está en la manera en que las partes valoran los distintos tipos de beneficio que produce su acuerdo, distinguiendo entre los beneficios al cambio climático del resto de los beneficios medioambientales según corresponda.
Para terminar, una política interesante que agrega la CMA en la Guía es la “política de puerta abierta” (‘open-door policy’), donde aquellas partes que estén considerando concertar un acuerdo sustentable y tengan preguntas o preocupaciones sobre la aplicación de la Guía, puedan solicitar una orientación informal a la agencia.
En aquellos casos donde la CMA proporcione orientación informal, ya sea por la inaplicabilidad de la ley de competencia o porque considera que el acuerdo probablemente cumpla las condiciones para ser eximido, la autoridad puede acordar ajustes con las partes del acuerdo, que deberán realizarse antes que este se implemente.
Cabe mencionar que, en caso de que la CMA concluya que un acuerdo sustentable, que haya sido previamente evaluado por esta autoridad (bajo la bajo la política de puerta abierta), infringe las leyes de competencia, la autoridad no impondrá multas a las partes del acuerdo. Lo anterior, toda vez que las partes no hayan retenido información relevante en el pasado (cuando se aplicó la política).
Por último, respecto al caso de Chile, cabe señalar que la Fiscalía Nacional Económica no ha emitido una guía de colaboración entre competidores (ya sea sobre acuerdos de sustentabilidad u otras materias). Asimismo, más allá del proceso de consulta ante el TDLC, no existiría un procedimiento expedito para consultar a la autoridad acuerdos de esta naturaleza (al respecto, ver propuesta de M. Ybar sobre un sistema de control de colaboraciones entre competidores, ante la FNE).
Green Agreements Guidance, CMA.
