La mano (in)visible de China: antitrust en una economía de Estado

29.05.2024

CeCo Perú

La regulación antitrust en China continúa siendo un experimento con un alto nivel de incertidumbre involucrado. Esta afirmación no solo se refiere al hecho de que 2009 fue el primer año completo donde se ejecutó la Ley Anti-Monopolio China (“AML”) -existen jurisdicciones en Latinoamérica que tenían formas de protección antitrust desde la década de 1990-, sino que también a la particular característica que permea el sistema económico chino: el importante nivel de participación del Estado en las actividades económicas. Un importante número de empresas chinas –en industrias clave- pertenecen al Estado, dificultando la tarea de fortalecer las condiciones de competencia en un entorno dominado por poderosos actores económicos, sobre cuyo desempeño descansa en gran medida la economía nacional.

La situación descrita da lugar a lo que Zheng llama “La Paradoja del Antitrust Chino” (University of Chicago, 2023). Esto es, la tensión que existe entre la competencia, como directriz o ética que busca garantizar el correcto funcionamiento de los mecanismos de mercado, y los competidores, que en muchos casos han sido el producto directo de políticas de Estado que poco han tenido que ver con la libre competencia.

Un año de cambios

El 2023 fue un año significativo para la evolución de la regulación antitrust china. En efecto, fueron introducidas un conjunto de nuevas regulaciones, con el objetivo de clarificar la recientemente emendada AML, ejecutada desde el 2022 (Evrard, Cheung y Chau, 2024). En particular, se emitieron regulaciones concernientes a cinco áreas: (i) Fusiones, (ii) Monopolios, (iii) Abuso de dominancia, (iv) Propiedad Intelectual, y (v) Abuso de poder administrativo.

En las siguientes líneas, y a propósito de la publicación del segundo volumen anual de la revista Antitrust Chronicle, del medio Competition Policy International, profundizaremos en las principales disyuntivas en las que actualmente se encuentra el sistema de libre competencia chino, y que, de hecho, se relacionan a los cuatro primeros ítems que han sido nueva materia de regulación. No consideraremos entre ellos el abuso de poder administrativo, ya que escapa del objetivo del presente artículo.

En particular, cubriremos tres artículos que abordan los tópicos de fusiones, y propiedad intelectual desde una perspectiva de monopolios y abuso de dominancia.

El diablo está en los detalles – Fusiones

En su artículo “Review Logic and Rules for Concentrations of Undertakings that do not Meet the Standard of Notification”, la autora C. Zhang nos presenta con una realidad problemática: en la práctica, aquellas concentraciones que no alcanzaron los valores límite de notificación han demostrado tener efectos restrictivos en la competencia. Naturalmente, este hecho pone en tela de juicio la efectividad del sistema de control de fusiones, concentración y adquisiciones.

Para explicar este fenómeno, resulta fundamental establecer la diferencia entre una notificación obligatoria y una voluntaria. La notificación obligatoria procede cuando la operación de concentración entre dos o más agentes económicos sobrepasa los umbrales establecidos la autoridad de competencia. De no sobrepasarse dichos umbrales, los agentes serán libres de llevar a cabo la operación sin necesidad de realizar ningún tipo de notificación a la autoridad. Sin perjuicio de ello, los agentes igualmente pueden realizar una notificación voluntaria, sometiendo la operación a la revisión de la autoridad. Este mecanismo se encuentra en funcionamiento en China desde 2008.

Fue recién en 2022, y mediante la introducción del artículo 26 a la AML, que se introduciría un procedimiento de dos etapas aplicable para aquellas operaciones que no sobrepasaran el umbral de notificación. La primera etapa consiste en que, de existir evidencia que pruebe que haya o pueda haber un efecto restrictivo en la competencia, la autoridad podrá exigir a los agentes que emitan una notificación de su operación. La segunda etapa tiene lugar en el caso de que dichos agentes no emitan la notificación, en cuyo caso la autoridad conducirá una investigación ex oficio (sin denuncia previa) según la ley -que podrá realizarse de forma posterior a la materialización de la operación-. Al igual que un procedimiento de control de operaciones usual, se hará uso de evidencia sobre la estructura de mercado, participación y la situación competitiva.

El último desarrollo legislativa de importancia en esta materia sucedió en 2023. En dicho año se introdujeron una serie de provisiones destinadas a mejorar el sistema actual, a implementarse a partir de 2024. Estas previsiones fueron: (i) incrementar el umbral de notificación para reflejar adecuadamente la realidad del mercado chino; (ii) evaluar la posibilidad de establecer un protocolo para actualizar dicho umbral de forma pertinente; y (iii) hacer ilegal no responder a un requisito de notificación.

Al respecto, la crítica de Zhang se divide en varios puntos. En primer lugar, interpela la forma en que la agencia reguladora fija el umbral de notificación. Al contrario de la mayoría de las jurisdicciones -donde se tienen un estándar basado en el tamaño de la entidad y el tamaño de la transacción-, China mantiene un estándar basado únicamente en ganancias. Si bien existen beneficios asociados a la simpleza de un estándar basado en una única medida (como su objetividad y predictibilidad), existen también desventajas de este régimen de “talla única para todos”.

En particular, los potenciales riesgos se basan en la dificultad que enfrenta un estándar de este tipo para representar, a plenitud, la influencia en el mercado de un agente económico. El artículo nos trae como ejemplo la adquisición de Facebook a WhatsApp (2014), dos gigantes de la industria tecnológica que, sin embargo, no tuvieron obligación de notificar su operación por el simple hecho de que sus ganancias en la Unión Europea eran de solo 7.7 millones de euros, muy por debajo del umbral de notificación legal de 250 millones de euros.

Esto nos lleva al segundo punto, el cual descansa sobre las consideraciones específicas que hoy en día se suelen recomendar en el control de concentraciones en industrias clave, como finanzas, economía digital y medicina, y que, a juicio de la autora, deberían implementarse. En efecto, estas precisiones detallan protocolos específicos para ciertas operaciones, en línea con las últimas evoluciones en jurisdicciones modelo como EE.UU. o la Unión Europea. De hecho, en el 2021, la Casa de Representantes de EE.UU. votó a favor de la ”Ley de Competencia y Oportunidad” (Competition and Opportunity Act), bajo el cual las fusiones y adquisiciones por “super plataformas” son presumidas ilegales, dejando como responsabilidad de los agentes económicos defender su legalidad. Por su parte, en el 2022, el Parlamento Europeo aprobó el Acto de Mercados Digitales, el cual obliga a todas las concentraciones identificadas como ¨guardianes¨.

Finalmente, la autora señala el vacío legal que, por el momento, permite iniciar investigaciones y decretos ex oficio, incluso luego de la implementación de una concentración. En ese sentido, si la prerrogativa del ente regulador para revisar operaciones de concentración ex post se amplía indefinidamente, resulta claro que introducirá incertidumbre en el accionar de los agentes económicos. Esto tiene varias implicancias, tales como desestabilizar las expectativas del mercado, e introducir dificultades técnicas al momento de analizar operaciones que han sucedido en el pasado.

Por estas razones, la autora sugiere introducir un límite de tiempo de dos años para realizar dichos potenciales análisis ex oficio. Ello, de acuerdo con su opinión, mantiene la flexibilidad y espacio para la regulación pertinente, y se adecúa a los periodos de demás procesos administrativos que pueden tomar lugar en estas situaciones.

Propiedad intelectual en el análisis del poder de mercado

En su artículo “Key Point Review: China SPC Antitrust Judgements in 2023”, los autores Liu, Ding y Xu realizan una descripción de los casos más relevantes concluidos en el 2023 por la Corte de Propiedad Intelectual de la Corte Suprema Popular (SPC), y analizan los precedentes que estas decisiones sientan en relación con casos similares del futuro.

En este sentido, se resaltaron dos casos cuyas resoluciones sientan precedentes en materia de monopolio o dominancia de mercado, para procedimientos que involucran derechos de propiedad intelectual. El primero de ellos es el caso Hitachi Metals Ltd v. Ningbo Ketian Magnet (“Caso Ningbo”). En diciembre de 2014, Ningbo Ketian denunció que Hitachi había abusado de su dominancia en el mercado por negarse a licenciar sus patentes esenciales comerciales relacionadas con el producto “NdFeB” (que es un tipo de imán de tierras raras utilizado en la producción de múltiples industrias tecnológicas).

Una de las dificultades que se le presentó a la SPC para resolver el caso fue la determinación de si acaso Hitachi poseía o no posición dominante en el mercado. La SPC definió que, en “instancias donde múltiples tecnologías existen en el mercado relevante, la participación de mercado de los productos que implementan dicha tecnología aguas abajo (…) puede ser utilizada para evaluar el poder de mercado en el mercado de tecnología aguas arriba”. Bajo esta definición, la SPC concluyó que Hitachi no detentaba una posición de dominio en el mercado relevante.

El segundo se refiere a la denuncia de Yangtze River Pharmaceutical Group contra Hefei Industrial Pharmaceutical Institute, por el cobro excesivo de un ingrediente farmacéutico para la elaboración de antihistamínicos. Hefei Medical es el único fabricante del ingrediente farmacéutico DCD, el cual recae en la clasificación de “API” (Active Pharmaceutical Ingredient). Este estatus permite a las compañías farmacéuticas obtener patentes por el proceso de manufactura o la composición química de dicho activo.

Desde un punto de vista regulatorio, las APIs suelen constituir un mercado relevante por sí mismas. En esta línea, la SPC definió que, en casos relacionados a APIs, si las restricciones de competencia indirecta impuestas por el mercado aguas abajo pueden ejercer suficiente influencia en las conductas de los agentes que manufacturan productos insumo, tales restricciones indirectas también deberán ser consideradas al determinar si el agente que produce el bien intermedio ostenta una posición dominante o no. En el caso presente, por falta de pruebas que justifiquen dicha presión a la demanda del mercado aguas abajo, se consideró a Heifei Medical como agente dominante de su mercado.

Propiedad intelectual en el abuso de la dominancia

Nuevamente, a partir del caso Yangtze River Pharmaceutical Group v. Hefei Industrial Pharmaceutical Institute, Liu, Ding y Xu abordan dos precedentes sentados en materia de abuso de la dominancia, relacionados, esta vez, con derechos intelectuales. 

En primer lugar, sobre determinación de precios injustos, la SPC tomó una perspectiva cautelosa ante la posibilidad de declarar la presencia de precios altos como un abuso de posición dominante. En otras palabras, se reconoce el riesgo asociado a la innovación, determinando que, de no tener evidencia de un claro efecto de eliminación o restricción de la competencia, o daño al bienestar del consumidor, entonces la conducta no será considerada como abuso de posición de dominio. En el caso presente, se determinó que el precio provisto por Hefei Medical no calificaba como un precio injusto.

En segundo lugar, la SPC determinó que, cuando la supuesta conducta monopolística es la consecuencia directa del ejercicio válido de los derechos de propiedad intelectual, y mientras que dichos efectos no superen aquellos provistos por las leyes de ropiedad intelectual, entonces la conducta no podrá constituir un efecto de exclusión o restricción a la competencia.

Es sobre este mismo punto que descansa el último artículo que incluiremos en esta revisión. A través del artículo “The Interplay Between Antitrust and Private Intellectual Property Litigation in China: Patent Law and Beyond”, los autores Zhan, Song y Wang, abordan la presentación del Borrador de la Guía Anti-monopolio para el Campo de los Patentes Esenciales Estándar (SEP), y sus consecuencias ante la conocida Doctrina de la Facilidad Esencial.

La Doctrina de la Facilidad Esencial, cuyo primer antecedente se origina en el caso Terminal Railroad de Estados Unidos en 1912, dicta que si una entidad dominante en un mercado aguas arriba controla facilidades esenciales no-replicables e indispensables, entonces dicho agente está obligado a permitir que agentes aguas abajo usen tales facilidades bajo términos comerciales razonables para evitar consecuencias anticompetitivas.

Por otro lado, las SEP son patentes que cubren tecnologías esenciales para cumplir con los estándares técnicos establecidos por las organizaciones que fijan estándares de calidad (SSOs). Estas patentes son necesarias para formalizar procesos de garantía de interoperabilidad y compatibilidad entre diferentes productos y sistemas en una industria particular.

La relación entre estas dos figuras es dibujada en el caso Ningbo, descrito en la tercera sección del presente artículo. El demandante acudió a la Doctrina de la Facilidad Esencial como argumento de que la negación del licenciamiento por parte del demandado era ilegal. Sin embargo, la SPC no admitió dicho razonamiento, introduciendo un antecedente sobre la diferencia entre la “negativa a negociar” y la “negativa a otorgar licencia”.

Desde la perspectiva de la SPC, la negativa a negociar es una conducta ilegal abusiva con condiciones de aplicación estrictas; por otro lado, la negativa a otorgar licencia constituye un elemento natural del ejercicio de los derechos de propiedad intelectual, volviéndose ilegal solo en casos muy específicos. Desde esta perspectiva, los autores concluyen que para casos de propiedad intelectual o que involucran el campo tecnológico, sería improbable el uso exitoso de la Doctrina de la Facilidad Esencial en China.

Lazos Latinos

Varias son las reflexiones y aprendizajes que se pueden obtener de un entendimiento integral de la experiencia regulatoria china. Que estas experiencias sean de alguna utilidad para las jurisdicciones latinoamericanas resulta un tópico polémico. Sin embargo, ignorar la evolución antitrust en el gigante asiático no sería una decisión sabia; China es la segunda economía más grande del mundo, por lo que los precedentes que siente en esta materia podrían generar alguna influencia en las economías y jurisdicciones de Latinoamérica.

Un punto a resaltar es la búsqueda de competencia en un entorno donde se tienen poderosas empresas estatales. Al igual que en China, algunos países de América Latina tienen una fuerte presencia estatal en sectores clave de la economía. Por ejemplo, empresas como Petrobras en Brasil o Pemex en México son actores estatales dominantes en sus mercados.

Un segundo punto de interés está relacionado con las prácticas de licenciamiento de uso de tecnologías protegidas por propiedad intelectual en sectores claves para los gobiernos. En este sentido, cabe notar que, por ejemplo, a inicios de este año, se llevaron a cabo encuentros en Brasil para debatir la intersección entre regulación, competencia y protección de patentes en la industria farmacéutica.

En todo caso, queda claro que China no quiere, ni puede ser, una emulación de los modelos en USA o la Unión Europea en materia de libre competencia. Quedaría entonces, a juicio de cada autoridad latinoamericana, tomar lo mejor de cada alternativa.

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