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El pasado 14 de agosto, la Corte Suprema acogió parcialmente el recurso de reclamación presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en el conocido “Caso Navieras”.
En primera instancia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) condenó únicamente a tres de las seis navieras acusadas: la Compañía Sudamericana de Vapores (CSAV), Mitsui O.S.K. Lines Ltd. (MOL) y Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK), y dejó sin sanción a las otras tres: Compañía Marítima de Chile (CMC, ex Compañía Chilena de Navegación Interoceánica, CCNI); la coreana Eukor Car Carriers Inc. (Eukor); y la japonesa Kawasaki Kisen Kaisha (K Line).
Sin embargo, la Tercera Sala de la Corte Suprema concluyó que Eukor, CSAV, NYK, K Line y CMC alcanzaron un acuerdo anticompetitivo vinculado a la adjudicación de la cuenta Indumotora (Kia) proveniente de Asia para el período 2010 a 2013.
Para llegar a esta conclusión, la Corte Suprema descartó la excepción de prescripción de la acción que había sido opuesta por las empresas acusadas y acogida originalmente por el TDLC.
De este modo, la Corte Suprema sancionó a todas las navieras que integraron el cartel, con multas totales de aproximadamente US$ 30,5 millones.
Distintas variantes del cartel fueron sancionadas en diversas jurisdicciones, como en Estados Unidos, Australia y en la Unión Europea.
En enero de 2015, la FNE requirió ante el TDLC a las navieras chilenas CSAV y CMC (ex CCNI), la coreana Eukor y las japonesas K-Line, MOL y NYK, por haberse coludido en una serie de procesos de contratación (“cuentas”) de transporte marítimo de automóviles, realizados por los fabricantes o consignatarios de distintas marcas, para su comercialización en el mercado chileno.
Estos acuerdos, según la FNE, impedían la competencia en los procesos de contratación del servicio de transporte de vehículos importados a Chile desde Europa, América y Asia.
El cartel, que aseguraba a cada naviera la mantención de sus contratos vigentes con los fabricantes o concesionarios, fue revelado por CSAV mediante el procedimiento de delación compensada, al cual también se acogió la japonesa NYK, como segundo delator. Esta fue la primera vez que se otorgó el beneficio de la delación compensada a dos empresas involucradas en un mismo cartel, seguido más tarde por el Caso Tissue.
Estas cuentas eran periódicamente contratadas en diversas modalidades, como licitaciones, cotizaciones o contrataciones directas.
Para ejecutar los acuerdos, las empresas de transporte marítimo acordaban que la naviera titular de una cuenta determinada mantuviera su titularidad en los nuevos procesos de contratación que llamaban los fabricantes o concesionarios de automóviles. El modus operandi consistía en que las otras navieras ofertaban más alto, no participaban en el proceso, o imponían condiciones que hacían inviable o poco atractivas sus propuestas.
En su requerimiento, la FNE estableció que esta concertación alcanzó 18 cuentas en rutas marítimas con origen en puertos de Europa, América y Asia, las que se pactaron entre 2000 y 2012.
Tras cuatro años de tramitación, en abril de 2019 el TDLC (Sentencia 171/2019) acogió parcialmente el requerimiento de la FNE, dado que sólo tuvo por acreditado los acuerdos colusorios de las navieras en 8 de las 18 cuentas en que la FNE imputó conductas anticompetitivas. De las 8, 6 correspondían a cuentas donde participaron exclusivamente CSAV y NYK, beneficiarias de la delación.
Una de las grandes derrotas de la FNE ante el TDLC consistió en que el Tribunal acogió dos excepciones de prescripción: una opuesta por MOL respecto de la cuenta Nissan-Renault (Ruta Europa, años 2004-2008), y otra opuesta por Eukor, CMC y K Line respecto de la cuenta Indumotora (Kia) (Ruta Asia, años 2009-2013).
Esto tuvo como consecuencia que las multas impuestas a las navieras resultaron bastante menores a las solicitadas por la FNE.
Figura 1: Multas impuestas por el TDLC en el Caso Navieras
Fuente: elaboración propia
En relación a la excepción de prescripción opuesta por MOL respecto de la cuenta Nissan Renault, el TDLC concluyó que la conducta acusada por la FNE estaba prescrita. Como fundamento, el Tribunal señaló que la conducta imputada terminó de ejecutarse en 2008, por lo que la prescripción se habría iniciado bajo el DL 211 vigente en esa época, que establecía un plazo de dos años contados desde la ejecución de la conducta (el requerimiento había sido notificado en marzo de 2015).
El TDLC también acogió la excepción de prescripción opuesta por Eukor, CMC y K Line respecto de la cuenta Indumotora (Kia). Al respecto, el Tribunal señaló en su sentencia que CMC, CSAV, NYK, K Line y Eukor acordaron en 2009 que esta última mantendría la titularidad de esta cuenta, para el periodo 2010-2013.
Este acuerdo había sido producto de un posible cambio de términos de comercialización de Indumotora durante ese año. Este cambio habría generado una oportunidad para que las otras navieras ofertaran en términos competitivos, situación que podía desestabilizar el cartel. Sin embargo, debido a que los términos comerciales no fueron modificados finalmente por Indumotora, a juicio del Tribunal, el acuerdo no generó efectos en el mercado.
A diferencia de la cuenta Nissan/Renault, el plazo de prescripción aplicable en este caso era de 5 años, ya que la conducta tuvo lugar a fines de 2009, año en que entró en vigencia la Ley 20.361, que modificó el DL 211. El artículo 20 del DL 211 señalaba que este plazo “no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”.
De este modo, en la medida en que no hubo efectos, el plazo de prescripción debía contarse desde 2009, no 2013 (el requerimiento había sido notificado en febrero de 2015).
Excepción de prescripción cuenta Indumotora (Kia). Acogiendo parcialmente el requerimiento de la FNE, la Corte Suprema rechazó la excepción de prescripción opuesta por las navieras Eukor, CMC y K Line respecto de la cuenta Indumotora (Kia).
A diferencia de lo fallado por el TDLC, la Corte estableció que, a pesar de que no se realizó el cambio de los términos comerciales previsto por las navieras, el acuerdo respecto de la cuenta Indumotora (Kia) sí produjo efectos, al sustituir la incertidumbre propia de un proceso competitivo por la cooperación práctica entre competidores.
En este sentido, la Corte señaló “(…) que el solo hecho de existir una concertación con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N°211” (C. 34).
De este modo, a juicio de la Corte, el plazo de prescripción debió contarse desde 2013, ya que el acuerdo entre las navieras determinó que Eukor mantuviera sin competencia la cuenta entre 2010 y 2013, última fecha donde se mantuvieron los efectos del acuerdo.
Producto del rechazo de la excepción de prescripción, la Corte Suprema sancionó a Eukor, CMC y K Line -las que no habían sido sancionadas por el TDLC- y aumentó la multa impuesta a NYK.
Figura 2: Multas impuestas por la Corte Suprema en el Caso Navieras
Fuente: elaboración propia
Delación compensada. A propósito de las reclamaciones de CSAV y NYK (quienes se acogieron al beneficio de la delación), la Corte señaló que “el proceso judicial tiene por objeto acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio”. A juicio de la Corte, comprobada la ocurrencia del ilícito anticompetitivo, el TDLC debe acceder a lo solicitado por la FNE, siendo la única excepción la situación del organizador y coaccionador del cartel, a quien, efectivamente, el TDLC puede privar del beneficio (C. 13).Fuente: Elaboración propia
Sin embargo, en un voto de prevención, el Ministro Muñoz señaló que el TDLC sí se encuentra facultado para pronunciarse sobre todos los requisitos del beneficio de la delación (e incluso agrega a la ausencia de coacción como uno de ellos), y, en caso que lo estime procedente, denegarlo u otorgarlo, aunque no se explica cómo se arriba técnicamente a esta conclusión, sino solo se hace referencia al Caso Tissue. Esta postura introduce, por cierto, un grado de incertidumbre al éxito del programa, al menos respecto a la opinión de uno de los ministros de la Corte Suprema, y no se condeciría con la literalidad del artículo 39 bis del DL 211 ni estaría relacionado con la discusión que surgió en el Caso Tissue.
Es relevante recordar que a comienzos de este año, la Corte revocó este beneficio a CMPC en el controvertido Caso Tissue, al estimar que ésta había organizado el cartel y coaccionado a su competidora, SCA, a formar parte de él, cumpliéndose así, en opinión del máximo tribunal, los requisitos establecidos en el referido artículo del DL 211 para perforar el programa de delación compensada..
Por otro lado, la Corte señaló que no existe controversia sobre los hechos contenidos en la delación si las delatoras no formulan objeciones en la contestación del requerimiento. De este modo, no se está ante una contestación ficta de la demanda (donde se entienden negados todos los hechos) (C. 14).
Programas de cumplimiento. La Corte rechazó la solicitud de CSAV relativa a eximirla de la exigencia de contar con un Oficial de Cumplimiento de tiempo completo y dedicación exclusiva. Como fundamento, el fallo señala que los costos excesivos de esta medida no es un argumento que permita eximir a la naviera de esta obligación, más aún si la conducta colusoria de CSAV era una “estructura de carácter permanente que refleja el nulo compromiso con la libre competencia” (C. 18).
Intercambio de información sensible. A propósito de la reclamación de la naviera MOL, y de igual manera que el TDLC, la Corte estableció que el solo hecho de que dos competidores intercambien información altamente sensible (precios a ofertar) “revela la intención de coludirse” (C. 22).
Declaraciones testigos protegidos. Respecto de la reclamación de la FNE sobre el acuerdo de respeto de la cuenta General Motors (Ruta Asia), la Corte estableció que las declaraciones de testigos con identidad protegida que declaran ante la FNE no pueden constituir prueba directa de un acuerdo colusorio (C. 32).
Ministros TDLC que pronunciaron sentencia: Enrique Vergara, Eduardo Saavedra, Javier Tapia, Jorge Hermann y Jaime Arancibia.
Ministros Corte Suprema que pronunciaron sentencia: Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Andrea Muñoz y Jorge Zepeda.
Representantes requeridas que reclamaron: Por NYK, el abogado Benjamín Grebe (Prieto); por CSAV, los abogados Cristóbal Eyzaguirre y José Miguel Huerta (Claro y Cia); por MOL, el abogado Claudio Lizana, y las abogadas Carolina Veas y Paulina Espinoza (Carey).
Corte Suprema – Rol N° 15005-2019. Ver aquí
TDLC – Sentencia 171/2019. Ver aquí
*Advertimos que el actual director de CeCo fue el Fiscal Nacional Económico que presentó el requerimiento que motiva esta nota.
