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No cabe duda que la delación compensada es (y probablemente seguirá siendo) la herramienta de detección de carteles más usada en el mundo.
En términos generales, ésta puede ser entendida como una herramienta para detectar y desarticular carteles, al otorgar un beneficio de exoneración total o parcial de la sanción que eventualmente se aplicaría a un miembro de un cartel, a cambio de denunciar su participación y entregar evidencia vinculada a su funcionamiento.
En la Unión Europea, a partir de 2009, casi la totalidad de las investigaciones de carteles se han iniciado mediante el uso de esta herramienta (Wills, 2016). Por su parte, el Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos ha señalado que la delación compensada “es la herramienta de investigación más importante para detectar carteles”.
La delación fue establecida en nuestro país en junio de 2009 (Ley 20.361) tras el conocido “Caso Farmacias”, cuando uno de los miembros del cartel (Fasa) decidió confesar su participación en un acuerdo colusorio en el mercado de medicamentos, colaborando activamente con la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Producto de esta confesión, se pudo condenar la colusión y Fasa pagó una suma sustancialmente menor a la multa requerida.
Junto con la introducción de la delación, la Ley 20.361 fortaleció las herramientas de la FNE para la detección de carteles, incorporando nuevas facultades intrusivas, como el allanamiento y la interceptación de comunicaciones.
La efectividad -y popularidad- de la delación viene dada por dos grandes objetivos. Por una parte, facilitar la detección de acuerdos colusorios, mediante un esquema de incentivos que fomente que alguno de sus participantes se delate ante la autoridad; y, por otra, en la medida que aumentan las posibilidades de detección, disuadir la conformación de este tipo de acuerdos ilícitos.
En este sentido, el mensaje de la Ley 20.361 señalaba que para que exista un correcto esquema de incentivos, deben concurrir tres aspectos cruciales. El primero de ellos sería la existencia de una posibilidad cierta de que los agentes coludidos puedan ser descubiertos, finalidad a la que tenderían las nuevas facultades intrusivas de la FNE introducidas por la misma ley. En segundo lugar, sanciones lo suficientemente disuasivas como para que los miembros del cartel se delaten. Por último, la existencia de normas claras y transparentes, de manera que el agente tenga la certeza de que, en caso de delatarse, podrá obtener los beneficios señalados en la ley.
A pesar de que el proyecto de ley original del Ejecutivo contemplaba un diseño institucional que incluía el control judicial del beneficio por parte del TDLC (“El Tribunal se pronunciará en la sentencia definitiva sobre la eficacia de la revelación aportada” y “el Tribunal podrá imponer una multa mayor a la propuesta si del mérito de la prueba aportada al proceso, se comprobare que las circunstancias y efectos de la conducta son más graves que las determinadas en el requerimiento”), el Ejecutivo optó por presentar una indicación en el sentido de eliminar dicho control, otorgándole a la FNE la facultad exclusiva de calificar la suficiencia de la información aportada por el delator.
Esta indicación fue aprobada sin debate, por unanimidad de los diputados presentes en la discusión, y quedó finalmente plasmada en la ley. De este modo, el legislador optó porque fuera la autoridad administrativa –y no los tribunales- quien tuviera la facultad exclusiva de otorgar o denegar el beneficio de la delación compensada.
El texto de la ley no dejaba -ni deja, con la reforma del 2016- espacio para posibles interpretaciones: “Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar la disolución o multa a quien haya sido individualizado como beneficiario de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.”
A su vez, la Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión (2017) de la FNE recoge lo anterior, señalando que el Beneficio Definitivo será otorgado –y no solicitado– con la presentación del requerimiento por parte de la FNE.
De este modo, éste sería un beneficio de naturaleza administrativa, cuya única perforación o desconocimiento se podría dar si durante el proceso judicial se comprueba fehacientemente que el delator ha sido el organizador y coaccionador del cartel. La Guía de 2017 reemplazó una guía anterior, del año 2009, que también estaba alineada con la idea de que la delación era -y es- un beneficio otorgado administrativamente.
De esta forma, el artículo 39 bis del DL 211 establece que para que el primer miembro del acuerdo acceda a una exención total de la multa, y de la disolución de la persona jurídica, debe: (i) proporcionar antecedentes precios, veraces y comprobables que resulten suficientes para que la FNE funde un futuro requerimiento ante el TDLC; (ii) abstenerse de divulgar la solicitud del beneficio hasta que la FNE haya formulado el requerimiento u ordene el archivo de los antecedentes; (iii) y, finalmente, poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de la presentación de su solicitud.
Por su parte, el segundo delator podrá obtener una reducción de hasta un 50% de la multa en la medida de que aporte antecedentes adicionales a los presentados por el primer delator.
El TDLC podrá revocar el beneficio solo si se acredita que el delator (i) fue el organizador de la conducta y (ii) coaccionó a los demás miembros del acuerdo a participar en él.
Asimismo, tras la modificación del DL 211 en 2016, que, entre otras reformas, incluyó un nuevo delito de colusión en el artículo 62 del DL 211, la delación compensada permite beneficiar al primer delator con la exención de responsabilidad penal, y al segundo con una atenuante.
Recién cumplida una década desde su incorporación a nuestro sistema de libre competencia, la delación sufrió su primer revés: en enero de este año, por primera vez en 10 años, la Corte Suprema revocó el beneficio a un agente económico, en base a lo establecido en el artículo 39 bis inciso quinto: el beneficio podrá ser revocado por el TDLC si quien se delata organizó la conducta y coaccionó a los demás miembros del cartel a ser parte de él.
En el polémico “Caso Tissue”, la Corte estimó que uno de los miembros del cartel, CMPC, había organizado el cartel y coaccionado a SCA, el otro participante del acuerdo. Así, la Corte estableció en su fallo que CMPC “se verá privada de dicho beneficio, en tanto ha quedado debidamente acreditado en autos que no sólo organizó el acuerdo colusorio en examen, sino que, además, ejerció coacción de carácter económico sobre su competidor PISA a fin de conducirlo a formar parte de él y, más adelante, a asegurar su permanencia en el mismo”.
El fallo contó con el voto de minoría del Ministro Arturo Prado, quien estuvo por mantener el beneficio en carácter de primer delator otorgado a CMPC por la FNE, señalando que: “difícilmente podría sostenerse que CMPC pudiera haber ejercido una coacción ‘importante, injusta y determinante’ prolongada en los términos referidos y, encima, de forma continuada en el tiempo -extendida durante más de once años y tras sucesivas administraciones- sin que hubiera existido de parte de SCA Chile S.A. o de su controladora acciones eficaces tendientes a poner término a esta amenaza”.
La decisión de la Corte no estuvo exenta de críticas. Distintos académicos ligados a la libre competencia expresaron sus cuestionamientos al concepto de “coacción” utilizado por el máximo Tribunal.
El pasado 14 de agosto, tras cinco años de litigio, la Corte Suprema acogió parcialmente el recurso de reclamación que presentó la FNE en el conocido “Caso Navieras”, y concluyó que el total de las navieras requeridas por la FNE se coludieron en una serie de procesos de contratación de transporte marítimo de automóviles.
A propósito de las reclamaciones de CSAV y NYK (quienes se acogieron al beneficio de la delación), la Corte señaló acertadamente que “el proceso judicial tiene por objeto acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio” por lo que el TDLC “no sólo no puede imponer multas mayores a las solicitadas por el persecutor, sino que además (…) no puede cuestionar el cumplimiento de las exigencias y en virtud de aquello imponer una multa a quien se le reconoce la calidad de acreedor de exención.”
A juicio de la Corte, y según lo señalado en el artículo 39 bis del DL 211, comprobada la ocurrencia del ilícito anticompetitivo, el TDLC debe acceder a lo solicitado por la FNE, siendo la única excepción la situación del organizador y coaccionador del cartel, a quien, efectivamente, el TDLC puede privar del beneficio.
Hasta ahí todo bien. Sin embargo, en un voto de prevención, el Ministro Sergio Muñoz se apartó del fallo en este punto, y señaló que el TDLC sí se encuentra facultado para pronunciarse sobre todos los requisitos del beneficio de la delación, sin dar mayores argumentos al respecto.
Muñoz señaló que “el Tribunal podrá desestimarlos [los beneficios] cuando no se acrediten las exigencias previstas por el legislador. (…) De esta forma se precisa por el legislador la competencia de la Fiscalía Nacional Económica y aquella que corresponde al Tribunal, sin que exista limitación de las cuestiones que pueden plantearse a este último, puesto que incluso en el evento que la Fiscalía Nacional Económica, por distintos motivos, no requiera el beneficio para uno de los partícipes o lo requiera en un caso improcedente, la jurisdicción puede emitir un pronunciamiento en torno al punto, conforme lo ha resuelto en los autos rol N° 1531-2018 [Caso Tissue]”
La prevención del Ministro Muñoz contradice lo señalado en el artículo 39 bis DL 211, la historia fidedigna de la Ley, la asentada práctica administrativa (que incluye dos guías de la FNE) y su correspondiente jurisprudencia (en fallos de la misma Corte Suprema a propósito de fallos en donde se utilizó el mecanismo de la delación, tales como compresores, transporte interurbano y asfaltos), que como se señaló anteriormente, otorga de manera exclusiva a la FNE la facultad de otorgar o denegar el beneficio de la delación compensada y en donde los tribunales sólo pueden dejar sin efecto dicho beneficio si concurre la condición excepcionalísima de que el delator resulta ser el organizador y coaccionador a la vez del cartel delatado.
Por otro lado, la referencia al Caso Tissue de la prevención no viene al caso, porque en dicho caso habría operado (según el voto de mayoría) la excepción contemplada en la ley y no se habría discutido si se cumplieron o no los requisitos para que la FNE otorgara el citado beneficio.
Esta decisión del legislador, que otorga a la FNE la facultad de otorgar delaciones compensadas, se fundamenta en uno de los tres pilares fundamentales de todo esquema de incentivos de un buen programa de delación compensada: la existencia de reglas claras, que permitan que el delator tenga certeza que, si cumple con los requisitos exigidos en la ley, a juicio del ente administrativo, efectivamente obtendrá el beneficio prometido.
