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Al investigar si determinados agentes económicos han incurrido en una práctica monopólica absoluta (“PMA”) (también conocido como cartel) bajo la Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”), la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) primero debe determinar si los agentes económicos involucrados son “competidores entre sí”. [1]
Sin embargo, en la práctica decisoria de la COFECE, los criterios utilizados para evaluar si dos empresas compiten entre sí, han variado. Esto ha dificultado la identificación de parámetros objetivos que los agentes económicos puedan utilizar para determinar si algún acuerdo con otros agentes económicos que ofrezcan productos o servicios similares pudiera tipificarse como PMA o no.
«Utilizando las propias herramientas previstas por el legislador en la LFCE sería posible adoptar una metodología similar a la prevista en otras jurisdicciones para determinar el carácter de “competidores” al evaluar la posible comisión de PMAs.»
La LFCE establece que las PMA únicamente pueden ser cometidas por “agentes económicos competidores entre sí”. Si dos agentes no son competidores, entonces un acuerdo celebrado entre éstos no sería considerado una PMA. La propia Guía para Tramitar el Procedimiento de Investigación por Prácticas Monopólicas Absolutas establece que se debe cerrar una investigación si se confirma que los agentes investigados no son competidores.
Para verificar este requisito legal, las resoluciones en las que la COFECE sanciona este tipo de prácticas ilegales contienen un análisis respecto a si los agentes involucrados efectivamente son competidores.
Sin embargo, ni la LFCE ni sus disposiciones regulatorias emitidas por el Pleno de la COFECE establecen criterios o parámetros para determinar si un agente compite efectivamente con otro. A diferencia de otros conceptos minuciosamente regulados en la LFCE como, por ejemplo, “poder sustancial” o “mercado relevante”, el concepto de “competidores” no está desarrollado en el ordenamiento jurídico mexicano.
En el plano jurisdiccional, únicamente existe una tesis no vinculante en la que se propone una definición de competidor en los siguientes términos: “persona física o moral que realiza una actividad económica independiente, frente a otra que también la lleva a cabo, en una relación tal, que la actividad de una, desarrollada por sí o por conducto de un tercero, puede beneficiar o lesionar la de la otra.”
Este criterio ha sido utilizado como referencia en algunas resoluciones de la COFECE. Sin embargo, no es suficiente para determinar cuándo un agente está llevando a cabo la misma “actividad económica” que otro y, por lo tanto, cuándo debe ser considerado su competidora. Más aún, dicho criterio fue emitido en relación con un litigio de propiedad intelectual, por lo que su aplicabilidad en materia de competencia económica es cuestionable.
De ahí que en la práctica la COFECE haya buscado diversos elementos diversos para evaluar si los agentes investigados actualizan el tipo normativo previsto en la LFCE.
La ausencia de criterios o parámetros en la LFCE y demás normativa aplicable ha generado el uso de una pluralidad de elementos por parte de COFECE para analizar el concepto de “competidor” en cada caso.
A manera de ejemplo, en el expediente IO-006-2013, la COFECE determinó que los agentes investigados competían entre sí porque (1) satisfacían la misma necesidad del consumidor, (2) su actividad estaba regulada por las mismas Normas Oficiales Mexicanas (“NOM”), y (3)dichas empresas se habían reconocido mutuamente como competidoras. Por el contrario, en el expediente DE-011-2016, la COFECE no consideró las necesidades de los consumidores ni las NOM aplicables y basó su análisis del concepto de “competidores” en el contenido del objeto social de las empresas investigadas. En el expediente IO-001-2016, además del objeto social de las empresas investigadas, la COFECE también consideró la pertenencia de ciertas sociedades a una misma asociación para concluir que eran competidores. En otros casos, como el expediente IO-002-2018, la COFECE también ha considerado factores como la estructura accionaria y de control de personas morales para concluir que son competidoras entre sí.
Más allá de si en los casos aludidos los agentes investigados efectivamente competían entre sí o no, éstos ilustran la inexistencia una definición legal del concepto de “competidor” o bien al menos de criterios, elementos objetivos, y en general una metodología consistente para la identificación de competidores que permita dar certidumbre jurídica a los gobernados en cuanto a la aplicación e interpretación de la COFECE y que les permita cerciorarse ex ante de si un determinado agente pudiese ser considerado competidor o no en el futuro.
Ahora bien, a pesar de que en el ordenamiento jurídico mexicano no existe una definición de “competidor” o bien elementos que permitan identificarlo, en otras jurisdicciones sí existen criterios específicos para analizar este concepto en relación con acuerdos horizontales.
La Comisión Europea ha establecido en sus Directrices relativas a la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea establecen que “Dos empresas se tratan como competidores reales si realizan su actividad en el mismo mercado de producto y geográfico. Se considera que una empresa es competidora potencial de otra si, de no existir el acuerdo, es probable que la primera empresa realizara en un corto período de tiempo las inversiones adicionales necesarias o asumiera los gastos de adaptación necesarios para poder entrar en el mercado de referencia en el que opera la segunda empresa. Esta evaluación ha de basarse en datos realistas; no basta la mera posibilidad teórica de introducirse en el mercado.” [Énfasis añadido]
De igual forma, las Directrices relativas a la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de transferencia de tecnología que “las partes son competidores reales en el mercado de producto si, antes del acuerdo, ambas ya estaban activas en el mismo mercado de producto de referencia.”
Por otro lado, en los Estados Unidos de América los tribunales han aplicado criterios y estándares técnicos para verificar si dos empresas son competidores desde, al menos, 1981. En el caso American Bakeries Co. v. Gourmet Bakers, Inc., una corte de Distrito estadounidense analizó la elasticidad cruzada de la demanda y aplicó un test de “intercambiabilidad razonable por uso” (reasonable interchangeability of use) para analizar si los agentes económicos involucrados competían entre sí.
Posteriormente, a partir del caso TRW Inc.v. FTC, dicho test fue sustituido por un estudio que considera diversos factores para determinar el carácter de competidores de dos empresas, incluyendo: (i) si la industria y el público no perciben la existencia de submercados dentro de un mercado del producto relevante propuesto; (ii) si los productos no tienen características o usos peculiares que los distingan; (iii) si los métodos de producción utilizados son los mismos; (iv) si las empresas usan los mismos canales de distribución; (v) si las empresas atienden a los mismos clientes; (vi) si no hay diferencias de precios entre los productos de ambas empresas; y (vii) si los productos de las empresas responden ante cambios de precios en los productos de la otra.
Como se desprende de lo anterior, en el derecho comparado se utilizan diversos elementos y circunstancias técnicas, objetivas y específicas como son la sustituibilidad entre los productos o servicios, sus métodos de producción, el “mercado geográfico” en el cual participan y “mercado de producto” para poder definir si dos o más agentes son competidores entre sí.
En México, la LFCE prevé y desarrolla detalladamente el concepto de “mercado relevante”. Si bien tampoco proporciona una definición de dicho concepto, sí establece los elementos y la metodología que la COFECE debe seguir para definir un mercado relevante.
Para definirse, un “mercado relevante” debe considerar: (1) la dimensión producto y (2) la dimensión geográfica; ambos elementos alineados con los criterios internacionales previamente referidos. En este sentido, utilizando las propias herramientas previstas por el legislador en la LFCE sería posible adoptar una metodología similar a la prevista en otras jurisdicciones para determinar el carácter de “competidores” al evaluar la posible comisión de PMAs.
No obstante, pareciera que, al día de hoy, COFECE no ha utilizado dichas herramientas por considerar que la LFCE no se lo exige expresamente, y hacerlo incrementaría su carga de la prueba. Ello sin perjuicio de que COFECE pudiera no estar cumpliendo a cabalidad con su fin constitucional de garantizar la libre competencia y el funcionamiento eficiente de los mercados al impedir acuerdos que pudieran ser procompetitivos y que se llevan a cabo por la falta de claridad de la aplicabilidad de la LFCE (falsos negativos), o bien, que se llevan a cabo y se sancionan como anticompetitivos derivado de un insuficiente análisis del carácter de competidores (falsos positivos). Lo anterior, aunado a que ello deja en una incertidumbre jurídica a los gobernados.
Así, el hecho de que la LFCE no exija expresamente el uso del concepto de mercado relevante para la identificación del carácter de competidores para la determinación de la existencia de una PMA no parecería ser suficiente para justificar su ausencia.
Por el contrario, al estar inherentemente relacionados los conceptos de “competidor” y “mercado relevante”, la COFECE debiera utilizar dicha herramienta para llevar a cabo un análisis meticuloso sobre los productos relevantes involucrados y su dimensión geográfica para poder dilucidar si un agente económico es efectivamente competidor de otro o no.
Dicho, de otro modo, al exigir la LFCE que la COFECE pruebe que dos agentes son “competidores entre sí” para poder sancionar una PMA, la LFCE también le exige que primero realice una definición de mercado relevante para poder atribuir el carácter de competidores a las empresas investigadas y con ello evitar las inconsistencias observadas en los criterios utilizados en la práctica resolutoria de la COFECE sobre PMA. Así, también se brindaría certeza jurídica a los agentes económicos sobre la licitud de celebrar ciertos acuerdos con otras empresas que realicen actividades similares a las suyas.
[1] Los autores han participado como asesores legales de algunos agentes económicos investigados y sancionados en los expedientes IO-001-2016 y IO-002-2018 que se mencionan en el presente artículo.
