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Entre los días 5 y 8 de abril, la American Bar Association (ABA) realizó su 70° versión del evento internacional “2022 Antitrust Law Spring Meeting” en Washington DC, que contó con más de 60 sesiones abordadas tanto por abogados y economistas expertos en materias de libre competencia, privacidad de datos, protección al consumidor, entre otros temas.
Entre los eventos programados durante el miércoles 6 de abril, se realizó la sesión “Work It! Labor Market Collusion Globally”, moderado por Niall E. Lynch, abogado en Latham & Watkins LLP, cuyo panel contó con la participación de Kaeleigh Kuzma (Osler Hoskin Harcourt LLP), Brent Snyder (Wilson Sonsini Goodrich & Rosati PC), James J. Fredricks (U.S. Department of Justice) y Barbara Rosenberg (Barbosa Müssnich & Aragão). Los invitados presentaron sus respectivos artículos (background papers) sobre acuerdos entre competidores y colusión en mercados laborales.
A continuación, repasamos los documentos preparados por estos expertos para el panel respecto a los desafíos en la persecución de la colusión en los mercados laborales, con énfasis en los denominados “no-poach agreements” y los acuerdos de fijación de salarios.
Como hemos definido el glosario CeCo, los no-poach agreements consisten en acuerdos mediante los cuales dos o más empresas acuerdan no solicitar o contratar trabajadores de otras firmas (ver también la investigación de Bugueño y Hernández publicada en CeCo).
Además de los no-poach agreements, otra categoría de colusión en el ámbito laboral son los acuerdos de fijación de salarios (en inglés, wage-fixing agreements), donde dos o más firmas acuerdan aspectos relacionados a las condiciones laborales de sus empleados, como su remuneración, pero también otros beneficios ofrecidos a los empleados, tales como seguros médicos, seguros de vida, fondos de pensión, etc.
El carácter anticompetitivo de este tipo de acuerdos es el equivalente a un acuerdo de reparto de mercado en un mercado de productos. Sin embargo, a diferencia de estos últimos, los no-poach agreements no afectan al mercado donde las firmas ofrecen sus bienes o servicios, sino que al mercado laboral de la actividad económica involucrada, ya que las firmas compiten por contratar trabajadores calificados, que pueden prestar servicios en distintas empresas competidoras (Hovenkamp, 2019).
En su artículo, Brent Snyder, abogado en Wilson Sonsini Goodrich & Rosati PC, hace un repaso de la evolución jurisprudencial estadounidense relativa a la persecución de los acuerdos no-poach y la fijación de salarios. Hasta ahora, Estados Unidos es la jurisdicción que ha desarrollado más profusamente el análisis de este tipo de acuerdos.
El abogado comienza con el hito más importante al respecto: en octubre 2016, el DOJ y la FTC publicaron conjuntamente la Guía “Antitrust Guidance for Human Resource Professionals”, donde se describen las conductas anticompetitivas que pueden materializarse en el ámbito laboral y las medidas que deben adoptarse para evitar incurrir en tales infracciones. En la Guía, la División Antimonopolio anunció su intención de perseguir penalmente los acuerdos de no-poach y de fijación de salarios.
Con anterioridad a esta Guía, estos contratos laborales eran tratados exclusivamente como delitos civiles analizados bajo la regla de la razón. Ahora, en cambio, la División puede tratar a los “acuerdos de fijación de salarios o de prohibición de no-poach como “per se ilegales”, para ser “procesados penalmente como una conducta de cártel grave”.
Con todo, si bien la misma Guía es clara en tratar como una infracción per se a los denominados acuerdos puros y simples o desnudos, esto es, aquellos donde el acuerdo es independiente de cualquier colaboración legítima más grande entre competidores, el foco de debate se ha centrado en los denominados acuerdos auxiliares que , a diferencia de los puros y simples, se encuentran supeditados al desarrollo de una transacción comercial o colaboración legítima entre competidores, siendo razonablemente necesarios para que esta transacción principal logre su propósito.
Desde que la División Antimonopolio presentó su primera acusación penal en enero de 2021 (ver también Nota CeCo “Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’), la División ha presentado otros cuatro casos penales relativos a acuerdos no-poach. A juicio de Niall E. Lynch, abogado en Latham & Watkins LLP y moderador de la sesión ABA sobre mercado laboral y libre competencia, estos cinco casos plantean cuestiones similares respecto a la idoneidad del tratamiento per se y el alcance de la doctrina de las restricciones auxiliares.
Si un acuerdo no-poach o de fijación de salarios es auxiliar a un acuerdo comercial legítimo -sea un joint venture u otra clase de colaboración entre ellos-, la doctrina de restricciones auxiliares dicta que estos acuerdos deben ser evaluados bajo la regla de la razón, siendo lo central probar que éstos son razonablemente necesarios para la implementación de la transacción comercial. Esto tendría el objetivo de proteger las potenciales ganancias de eficiencias de los joint ventures u otros acuerdos de cooperación.
El estándar apropiado mediante el cual se analizaría una demanda de este tipo, per se o regla de la razón, dependerá de si el acuerdo de no-poach es o no una restricción auxiliar. A juicio de Lynch, la principal pregunta que los tribunales deberán responder al respecto es cuándo un acuerdo califica como «auxiliar» y, en particular, bajo qué criterios un acuerdo calificaría como “razonablemente necesario”.
El alcance de la doctrina es, por lo tanto, un tema crítico que probablemente se litigará intensamente a medida que avancen los casos de no-poach de la División. De cualquier modo, casos tales como Aya Healthcare Servs., Inc. v. AMN Healthcare, Inc. (2021) y US v. DaVita (2022), han mostrado que las partes demandadas pueden encontrar en la doctrina de restricciones auxiliares una defensa viable para justificar este tipo de acuerdos que inciden en el mercado laboral, según concluye el abogado.
Por su parte, Kaeleigh Kuzma, abogada en Osler Hoskin Harcourt LLP, en su artículo presentado ante la ABA, hace un breve repaso de los avances y desafíos de la jurisprudencia canadiense respecto de la persecución de acuerdos no-poach y fijación de salarios. En su documento, la abogada también se enfoca en la posibilidad e idoneidad de evaluar estas conductas bajo la regla per se.
A su juicio, el régimen legislativo de Canadá establecido en la Ley de Competencia (“the Act”) sería bastante menos flexible que la de su contraparte estadounidense en relación a los acuerdos entre competidores.
Por un lado, la sección 45 de la ley de competencia establece que los acuerdos entre actuales o potenciales competidores para fijar precios, asignar mercados o clientes o restringir la producción deben ser tratados como delitos penales per se. Sin embargo, los acuerdos de compra entre competidores -los que incluirían los acuerdos no-poach y acuerdos sobre fijación de salarios- están claramente fuera del alcance de la conductas descritas en la sección 45.
Adicionalmente, la Guía publicada por la agencia de competencia canadiense sobre colaboración entre competidores afirma que los acuerdos de compra conjunta pueden tener efectos procompetitivos y, por lo tanto, requieren un “análisis basados en los efectos” antes de condenarlos.
En cuanto a los acuerdos no-poach y los acuerdos de fijación de salarios, la Guía establece que “la prohibición del párrafo 45(1)(a) se aplica al precio por el suministro de un producto, y no al precio por la compra de un producto”. Tales acuerdos solo son revisables en virtud de la sección 90.1 de la ley, donde un acuerdo entre competidores solo es problemático si impide o reduce sustancialmente la competencia o es probable que lo haga.
De acuerdo a la abogada, esta lectura de la sección 45(1) ha sido confirmada en varias decisiones por los tribunales canadienses, siendo Mohr v National Hockey League et al (2021) y In Latifi v The TDL Group Corp (2021) los casos más destacados.
Ante esto, el gobierno federal canadiense anunció en febrero de 2022 que evaluará mejorar el funcionamiento de la ley de competencia vigente para abordar de mejor forma los acuerdos de fijación de salarios. Al respecto, Kuzma comparte algunas preocupaciones. Por un lado, considera que se debe prestar atención a los posibles efectos colaterales que pueden ocurrir con respecto al enforcement privado en virtud de la sección 36 de la ley de competencia. A su juicio, permitir la posible persecución penal de los acuerdos de compra inevitablemente aumentará el riesgo de litigios privados para toda clase de acuerdos de compra, incluso cuando tales reclamos claramente no tengan mérito.
Por otro lado, algunos han cuestionado si la forma más adecuada para abordar las preocupaciones sobre la fijación de salarios y los acuerdos no-poach sea el derecho de competencia. En la medida en que estas preocupaciones estén motivadas principalmente por el deseo de proteger a los trabajadores, es razonable pensar que lo más adecuado sea abordarlas a través de regulaciones de las normas de empleo.
Barbara Rosenberg, abogada de Barbosa Müssnich & Aragão, presentó un artículo sobre el desarrollo que ha tenido Brasil respecto a investigaciones de conductas en el mercado laboral. Si bien la Ley de Competencia brasileña se ha aplicado tradicionalmente a los mercados de productos y servicios, las autoridades han señalado recientemente la importancia de evaluar los efectos del comportamiento anticompetitivo en los mercados laborales.
Entre las prácticas relacionadas con el mercado laboral que pueden generar riesgos de competencia, la abogada destaca que, además de los acuerdos de fijación de salarios y los acuerdos no-poach, está el intercambio de información comercialmente sensible relacionada con Recursos Humanos.
Si bien el intercambio de información con el fin de realizar estudios de evaluación comparativa puede tener un valor positivo en ciertas industrias si se realizan correctamente, el intercambio indebido de información sensible relacionada con asuntos de recursos humanos puede presentar riesgos competitivos, incluso si no implica un acuerdo (explícito o tácito) entre los empleadores.
Según describe Rosenberg, la información competitivamente sensible relacionada con el mercado laboral puede involucrar salarios, bonos y remuneraciones variables, subsidios y beneficios varios, seguros de salud y seguridad social, etc. Dependiendo de la naturaleza de la información, de su uso o la forma en que los competidores la comparten, el intercambio de información sensible desde el punto de vista de la competencia podría conducir a un comportamiento paralelo.
A pesar de que la autoridad de competencia en Brasil (el Consejo Administrativo de Defensa Económica o CADE) no ha abordado hasta la fecha casos de esta naturaleza, en los documentos que inician formalmente investigaciones sobre tales prácticas, la Superintendencia General (“SG”) del CADE ha expresado que la conducta puede calificarse como una violación de la Ley de Competencia de Brasil o ser considerado lícito y neutral desde la perspectiva de la competencia, lo que requiere un análisis caso por caso.
Si bien el CADE nunca se ha pronunciado sobre las conductas descritas anteriormente, el 17 de marzo de 2021, la autoridad inició formalmente un proceso administrativo sobre el denominado Caso MedTech, el primer caso en Brasil que investiga únicamente supuestas prácticas anticompetitivas relacionadas con el mercado laboral, originado gracias al mecanismo de delación compensada. Las empresas investigadas habrían creado un grupo llamado MedTech para intercambiar información competitivamente sensible sobre los términos de contratación y retención de profesionales en la industria de la salud. A la fecha no existe una decisión del Tribunal del CADE que afirme si efectivamente se produjo tal conducta.
Según describe la abogada, aún existen muchas incertidumbres sobre cómo el Tribunal del CADE enmarcará efectivamente el intercambio de información competitivamente sensible como una conducta en sí misma, particularmente cuando se trata de mercados laborales. Finalmente, Rosenberg recuerda que los estudios de mercado y los ejercicios de benchmarking son prácticas comunes en los departamentos de recursos humanos y pueden ser neutrales o incluso procompetitivas, siempre y cuando se tomen los resguardos necesarios.
En cualquier caso, concluye la abogada, la investigación del Caso MedTech por parte del CADE sería un señal clara del creciente interés de la autoridad para abordar los potenciales efectos anticompetitivos de los acuerdos en mercados laborales.
Snyder & Crauthers (2022). “Criminal Enforcement of Hiring Conduct: No-Poach and Wage-Fixing Indictments”
Lynch & Blackman (2022). “U.S. DOJ Criminal No-Poach Prosecutions: The Ancillary Restraints Defense”
Kuzma (2022). “Wage-Fixing and No-Poach Agreements in Canada – A Cautionary Approach”
Rosenberg (2022). “Labor Market and Antitrust in Brazil”
