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El 15 de diciembre del año pasado, la autoridad de competencia del Perú, INDECOPI, sancionó a Yura S.A. (“Yura”) y a Racionalización Empresarial S.A. (“Raciemsa”), dos empresas vinculadas verticalmente en el mercado relevante del cemento para la región del sur del país, por el delito de abuso de posición de dominio.
Las empresas, ambas pertenecientes al Grupo Gloria, deberán pagar una multa que asciende a los 16 millones de dólares americanos (USD). Asimismo, la resolución declaró multas de hasta 131 mil USD para 9 personas naturales que participaron en la planificación, realización y/o ejecución de la infracción detectada.
De acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley de Represión a las Conductas Anticompetitivas (“TUO”), las conductas de abuso de posición de dominio sólo pueden ser cometidas por un agente económico (lo que excluiría la figura de abuso de posición dominante “colectiva”). Este habría sido el motivo por el cual las empresas involucradas decidieron presentar solicitudes de nulidad en su escrito de alegatos al Informe Técnico del caso, aduciendo la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad.
Por su parte, Raciemsa argumentó que la imputación de los cargos habría sido dirigida a Yura como empresa dominante, no siendo posible incluir a Raciemsa, ya que esta ni siquiera participaba en el mercado de cementos. En efecto, Raciemsa es una empresa de transportes perteneciente al Grupo Gloria que presta servicios de transporte a Yura, siendo el nexo entre la planta de fabricación y las tiendas o locales de los clientes de Yura.
Frente a los alegatos, la Comisión de Libre Competencia (en adelante, “la Comisión”) resaltó que un agente económico no siempre está integrado exclusivamente por una sola persona jurídica o razón social; pudiendo corresponder a una pluralidad de personas jurídicas que integran un mismo agente económico. Tal sería el caso de las empresas Yura y Raciemsa, pertenecientes al mismo grupo económico (Gloria). Asimismo, la Comisión verificó que estas dos empresas estuvieron sujetas al control conjunto de las mismas personas naturales.
Figura N°1: Esquema logístico de comercialización de cementos Yura
Fuente: Elaboración propia.
La empresa Yura se desempeña en la actividad de fabricación y comercialización de cemento en los departamentos Arequipa, Puno, Cusco, Tacna, Moquegua y Madre de Dios. Con 9 tipos de cemento en su portafolio, los cuales mantienen distintas características que los hacen idóneos para diversas actividades.
Entre los años 2014 y 2019, Yura contó con muy altas participaciones en el mercado relevante (con un mínimo de 96,12% y un máximo de 99,99%). Para el despacho de cemento, durante dichos años, Yura contó con una planta en Arequipa y trece centros de operaciones ubicados en los departamentos ya mencionados arriba. La distribución del cemento era ofrecida bajo dos modalidades.
La primera consistía en el despacho en planta o en los almacenes de los centros operativos. Para ello, Yura mantenía un acuerdo de exclusividad con la Red AConstruir, una red de ferreterías localizadas en el mercado geográfico de Yura que distribuye y comercializa exclusivamente cementos de las marcas de Yura a ferreterías mayoristas y minoristas, entre otros. Así, el cliente distribuidor, en caso de querer realizar el recojo, debía brindar información a Yura sobre los conductores y vehículos que recogerían el cemento.
La segunda modalidad consistía en el despacho en un lugar elegido por el cliente (es decir, el comprador del cemento). Aquí es donde entra a tallar la participación de Raciemsa, la cual era contratada para trasladar el cemento desde la planta hasta el lugar de despacho de elección del cliente, a través de su propia flota de vehículos o de vehículos de terceros.
Sobre la base de esta estructura, Yura establecería un conjunto de protocolos diseñados para mantener un férreo control sobre las actividades de los actores relacionados, y que, analizados en conjunto, conformarían una política anticompetitiva ejercida contra todos los actores de la cadena productiva del cemento. Por su parte, el manejo de Raciemsa constituiría una herramienta transversal para la expresión del poder de dominio económico, y la ejecución de los castigos a las empresas que no cumplieran con las directivas.
La conducta ilícita habría sido la respuesta de Yura ante la creciente presión en el mercado del cemento por parte de la competencia en la zona sur del país. Entre los últimos meses de 2014 y todo el 2015, Yura había enfrentó competencia por parte de 5 empresas: Rocatech, Distribuciones Monte Rey, Representaciones Enya, Inversiones Construcsur, y Direpsur. Adicionalmente, esta narrativa es apoyada por correos electrónicos mencionados en la investigación, los cuales revelan la intención de Yura de continuar sosteniendo sus precios sin enfrentar la presión competitiva.
Resulta preciso señalar que las distintas comunicaciones examinadas durante la investigación demuestran que la actividad anticompetitiva de Yura no sólo era aplicada a casos particulares, sino que respondía a una política de alcance global que habría sido implementada sobre todos los actores involucrados en la comercialización del cemento, proveyendo así una clara señal de la generalidad de la política.
Esta política anticompetitiva se habría materializado en cuatro acciones principales: (i) incorporación a la Red Aconstruir bajo estándares cuestionables, (ii) amenazas y sanciones a las ferreterías, (iii) cambio de condiciones comerciales, (iv) amenazas y sanciones a los transportistas. Ahora bien, sin perjuicio de la existencia de estas cuatro acciones que serán examinadas a continuación, cabe precisar que existieron otras acciones menos recurrentes que tuvieron por objeto afectar la presencia de las marcas competidoras en el mercado (p. ej., transmitir información que afectaba negativamente la percepción de los ferreteros sobre la calidad del producto de otras marcas y restringir el uso de espacios publicitarios a los competidores para dificultar su visibilidad).
Una primera estrategia consistió en la incorporación selectiva de asociados a la Red AConstruir para impedir que estos vendiesen cemento de la competencia. Como ya se ha señalado, Yura mantenía un contrato de exclusividad con esta asociación, configurándose así el aumento de los asociados como una estrategia para disminuir los canales de compra de la competencia.
La evidencia de esta conducta fue el cambio de estándares introducidos por Yura al momento de calificar a sus distribuidores para ser parte de la Red. De acuerdo a testigos clave, un distribuidor de la Red era juzgado de acuerdo a ciertos criterios, como: (i) la ubicación del distribuidor, (ii) el volumen de ventas, (iii) el nivel de servicio al cliente final, y (iv) el potencial de crecimiento.
Así, a partir del 2014, Yura incorporó a quince agentes a la Red AConstruir que no cumplían con los estándares exigidos previos al periodo investigado, ratificando así que su única finalidad consistía en excluir a los competidores de Yura del mercado de comercialización de cemento.
Una segunda estrategia consistió en las amenazas o sanción de restricción de venta de cemento del portafolio de Yura a aquellas ferreterías que comercializaban cemento de la competencia.
De acuerdo a las entrevistas con distintos asociados de la Red AConstruir, era una práctica común repartir cementos de la competencia en horas de las noches o madrugada, confirmando el temor de ser sancionados por Yura. Se registró el uso de esta estrategia 26 veces durante los años investigados por la Comisión.
La política anticompetitiva también incluyó el cambio de condiciones comerciales a las ferreterías e intermediarios en 59 ocasiones, de acuerdo a la investigación. En efecto, la venta de cementos específicos, el otorgamiento de créditos, precios especiales, fletes preferenciales y pintado de locales fueron actividades diseñadas para convencer a las ferreterías de comercializar exclusivamente los productos de Yura.
En particular, el porcentaje total de ventas por crédito en relación a ventas totales se incrementó de un intervalo de 8,2% – 15,1%, para los trimestres de 2014, a 17,9% – 30,8%, para los trimestres de 2018.
Finalmente, la cuarta estrategia consistió en la “toma de acción” contra 54 unidades de transporte que fueron reportadas cargando cemento de la competencia. Los transportistas que posteriormente no cumplieran con las directrices, se verían impedidos de ingresar a planta o de ser programados a través de Raciemsa.
En casos como el presente, la conducta investigada debe ser analizada a la luz de la prohibición relativa de acuerdo al artículo 9 del TUO. En particular, esto implica que no bastará con probar la existencia de la conducta, sino que se deberá comprobar que está tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, se debe investigar si la conducta tiene efectos anticompetitivos que no se encuentren compensados o justificados por una mayor eficiencia económica.
Entre las alegaciones esgrimidas por las acusadas se encontraban argumentos que pretendían señalar los efectos procompetitivos de las conductas de Yura. En particular, el lanzamiento del cemento Frontera que tenía por objetivo ofrecer el producto a un precio atractivo y asequible, y la realización de inversiones en la calidad y el alcance del servicio. Sin embargo, la Comisión desestimó todas estas alegaciones, concluyendo que no se identificaron efectos procompetitivos.
Paralelamente, sí fue posible acreditar la existencia de daños a los consumidores al tener a Yura como una empresa con posición dominante. La Comisión realizó una estimación con el objetivo de determinar este daño eligiendo como variable de interés las ventas de cemento en el sur a comparación de las zonas norte y centro.
Utilizando variables explicativas tales como el precio del cemento, el precio del ladrillo, el nivel de ingresos y dos variables utilizadas para controlar las diferencias potenciales entre las zonas de análisis (el producto bruto interno del sector construcción y la intensidad en el uso del cemento), la Comisión identificó que las ventas eran hasta 12,9% menores de lo que hubieran sido en condiciones de libre competencia.
No es la primera vez que una relación entre un proveedor y un distribuidor es interpelada por la autoridad por configurarse como una herramienta para el abuso de una posición de dominio. En el 2001, el INDECOPI inició una investigación contra Distribuidora Norte Pacasmayo (DINO), empresa subsidiaria de Cementos Pacasmayo que operaba en el mercado desde 1995. Desde su ingreso, Dino habría logrado convertirse en el principal distribuidor de cementos en el norte del país.
De acuerdo con el Informe Técnico emitido sobre el caso, Dino habría establecido, mediante Contratos de Representación Comercial, una red de distribuidores asociados a quienes se les otorgaba menores precios por producto bajo el entendido de que los afiliados solo comprarían cemento, así como otros productos de construcción, de la marca Dino.
De esta forma, si bien el caso presente es similar al de Yura, en tanto parte del acto ilícito involucra tanto a la empresa fabricadora como a la distribuidora subsidiaria, el caso de Dino ejemplifica cómo puede ser la distribuidora la que tome la iniciativa de generar la política anticompetitiva. En cualquier caso, ambas experiencias advierten cómo la práctica de abuso de posición de dominio puede verse fortalecida cuando se tiene una vinculación vertical por parte de dos empresas de un mismo grupo económico en un mercado en particular.
Resolución de la Comisión – Caso Cementos Yura
Texto Único Ordenado de la Ley de Represión a las Conductas Anticompetitivas
Informe Técnico – Caso Distribuidora de Cementos Dino
