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En su influyente artículo “Ciberespacio y el Derecho de los Caballos”, el Juez Frank H. Easterbrook cuestionaba una idea que empezaba a extenderse a mediados de los años 90 (y que lamentablemente parece aún extenderse): que para cada área de la actividad humana existe una regulación o ámbito de estudios legales específicos. De acuerdo a esta idea, si existen casos de daños causados por caballos, contratos de compraventa de caballos y servicios veterinarios para caballos, ¡pues entonces debe existir un derecho de los caballos!
Cabe remitirse a las palabras del mismo Easterbrook: “(…) the best way to learn the law applicable to specialized endeavors is to study general rules. Lots of cases deal with sales of horses; others deal with people kicked by horses; still more deal with the licensing and racing of horses, or with the care veterinarians give to horses, or with prizes at horse shows. Any effort to collect these strands into a course on ‘The Law of the Horse’ is doomed to be shallow and to miss unifying principles (…)” (Easterbrook, 1996).
Como bien señala Easterbrook, la utilidad de la regulación general es que establece principios básicos que son aplicables de manera transversal a una diversidad de situaciones y actividades. La propiedad, como concepto, es aplicable a una diversidad de bienes; desde corporales hasta incorporales. Y esa es su mayor utilidad. No requerimos tener un derecho de propiedad para cada tipo de bien que pueda existir.
Esta discusión no es para nada ajena al mundo de la competencia. Cada cierto tiempo aparecen voces que señalan la necesidad de crear “reglas especiales” en la regulación de competencia. Ello normalmente sucede cuando enfrentamos nuevos mercados que no comprendemos en su totalidad. Y eso es precisamente lo que ha pasado con ciertas prácticas que se presentan en el mercado laboral. Al respecto, ver columna CeCo “Libre Competencia y Mercado Laboral”.
No es extraño encontrar contratos en los que una empresa que contrata los servicios de otra se obliga a no contratar ni realizar ofertas de trabajo al personal de la proveedora. Pensemos, por ejemplo, en un contrato de tercerización: una empresa contrata a personal especializado para que se encargue de determinadas actividades. Si el contratante se “roba” al personal tercerizado, la empresa proveedora podría verse seriamente afectada al quedarse sin el “insumo” principal del que depende para brindar sus servicios.
Esta es, al menos, la razón bajo la que se justifican acuerdos para no contratar trabajadores (también conocidos como no-poach). De manera similar, existen acuerdos que tienen por objeto fijar una determinada remuneración o condiciones laborales entre trabajadores del mismo puesto o rango, con la finalidad de que éstos no busquen cambiar de empleador (también conocidos como wage-fixing). A falta de otras opciones más beneficiosas, los empleados no encuentran alternativa más que quedarse en la empresa en la que se encuentran.
Aunque las empresas que llegan a estos acuerdos brinden servicios distintos y no sean competidoras en sus mercados relevantes, sí lo son en el mercado laboral: ambas demandan la mano de obra que los trabajadores ofrecen a cambio de una remuneración y beneficios laborales. En otras palabras, son competidoras en un mercado cuyo lado de la demanda se conforma de empleados y profesionales.
A pesar de que este tipo de acuerdos suelen ser relativamente comunes, hasta hace algunos años pasaban relativamente desapercibidos y rara vez eran objeto de investigaciones y sanciones por parte de las agencias de competencia. Si bien estos acuerdos calzan bajo la figura de acuerdos restrictivos de la competencia, las entidades a cargo de velar por la libre competencia solían centrarse en los carteles en mercados “tradicionales”.
Este escenario ha empezado a cambiar en los últimos años. De un tiempo a esta parte, distintas jurisdicciones han empezado a realizar esfuerzos para sancionar este tipo de acuerdos. Y el Perú no ha sido ajeno a ello.
Sin embargo, a raíz de una reciente investigación iniciada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual(INDECOPI) sobre la materia, se ha generado una discusión intensa que, desde nuestra perspectiva, no debería ser tal: ¿bajo qué regla debe sancionarse o prohibirse estas conductas? ¿Bajo una prohibición absoluta (regla per se )? ¿o acaso es posible considerar estos como acuerdos complementarios a un acuerdo principal (rule of reason)?
Las implicancias de esta pregunta no son menores. De la respuesta dependerá la posibilidad de sujetar la legalidad de estos acuerdos a la regla de la razón o la imposibilidad de admitirlos de plano. Esta pregunta, sin embargo, se acerca mucho a la crítica de Easterbrook. ¿Acaso necesitamos una regla especial para el mercado laboral? (¿una especie de “Derecho de los Caballos”?). ¿Acaso las reglas actualmente existentes no son directamente aplicables a los acuerdos restrictivos de la competencia en el mercado laboral?
Para dar respuesta a esto, veamos primero las reglas que contempla la regulación peruana para evaluar acuerdos anticompetitivos. A partir de ello, veremos cómo estas reglas generales son directamente aplicables a los casos que se presenten en el mercado laboral.
La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA) cita, de manera enunciativa, una serie de conductas consideradas como prácticas colusorias horizontales y, por tanto, sancionadas bajo la legislación de competencia. Además, la LRCA señala de manera expresa y taxativa ciertas conductas que, por la gravedad de sus efectos en el mercado, son consideradas como prohibiciones absolutas y, por tanto, sancionadas por su sola verificación (regla per se).
Las colusiones horizontales destinadas a limitar la competencia (los denominados “hard core cartels”) se encuentran sujetas a lo que la LRCA denomina una prohibición absoluta. En estos casos, la sola realización de la conducta es considerada anticompetitiva y basta que se acredite su existencia para considerar que se ha cometido una infracción.
Dentro de este grupo de acuerdos se encuentran aquellos vinculados a aspectos sensibles en términos de competencia: fijación de precios; reparto de clientes o territorios; reducción de producción; reparto de licitaciones.
Sin embargo, al establecer las prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta, el artículo 11.2 de la LRCA señala que se trata de aquellos acuerdos “que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos”. Lo anterior conlleva que ciertos acuerdos entre competidores pueden tener el carácter de complementarios o accesorios de un acuerdo lícito (ej. los acuerdos de colaboración entre competidores como los joint ventures). Bajo este supuesto, estos dejarían de encontrarse bajo la prohibición absoluta y serían analizados bajo la denominada prohibición relativa.
Esta diferencia resulta sumamente relevante debido a que las conductas sujetas a prohibición relativa solo serán consideradas ilícitas si la autoridad demuestra: (a) la existencia de la conducta; y, (b) que esta tiene o puede tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.
Dentro de esta categoría caen los actos concertados que no tienen por objeto principal limitar aspectos sensibles de la competencia. Estos actos o acuerdos se analizan bajo la “doctrina de la complementariedad” o “ancilliary doctrine”, y si bien pueden reducir la competencia, también pueden generar mayores efectos positivos en los mercados. Veamos cómo han sido regulados estos tipos de acuerdos en la práctica.
Más allá de la referencia del artículo 11.2 a los acuerdos complementarios, la LRCA guarda silencio sobre cómo deben ser analizados. Ello ha llevado al INDECOPI a evaluar, en el único caso sobre la materia, cómo se identifica un acuerdo lícito de colaboración entre competidores. Si bien dicho caso fue evaluado bajo la norma de competencia anterior, lo cierto es que los criterios establecidos en él serían replicables bajo la regulación actual.
En 1995, la empresa Miguel Ciccia Vásquez E.I.R.L. denunció a la Empresa Turística Mariscal Cáceres S.A., administradora de un terminal de buses, debido a que esta había asignado rutas de operación a distintas empresas de transporte que operaban en el terminal, lo que le impedía operar por determinadas rutas reservadas para otra empresa (el Caso Civa).
El caso fue resuelto mediante Resolución 206-97-TDC-INDECOPI, la autoridad de competencia estableció que para que un acuerdo de colaboración entre competidoras fuera considerado lícito, se debía tener en cuenta lo siguiente:
“Los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate, deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos”.
Adicionalmente, la autoridad señaló que, cuando la integración entre las empresas, a pesar de beneficiosa, no sea esencial para ejecutar la actividad productiva, tanto el acuerdo de integración (a través del cual competidores se unen para realizar una actividad o brindar un servicio de manera conjunta) como sus acuerdos accesorios (que restrinjan la competencia), estarán permitidos solo si reúnen tres características (sin las cuales el acuerdo será ilegal). Estas son:
Este pronunciamiento refleja que es lícito e incluso puede resultar eficiente suscribir un acuerdo de colaboración entre agentes económicos competidores que contenga ciertas restricciones a la competencia. La pregunta, entonces, es si podemos encontrar las mismas eficiencias en acuerdos en el mercado laboral y, por ello, analizarlos a la luz de la regla de la razón; o si sus efectos negativos son tales que deben encontrarse prohibidos de manera absoluta.
En junio de 2020 el Indecopi publicó la “ Guía informativa sobre acuerdos anticompetitivos entre empresas en el ámbito laboral”(ver nota CeCo: “Perú publica Guía sobre importancia de respetar la libre competencia en el ámbito laboral”). Esta fue la primera vez que el INDECOPI se pronunciaba expresa y directamente sobre la naturaleza anticompetitiva de acuerdos en el mercado laboral. Sin embargo, la guía no abordó bajo qué tipo de regla se analizarían este tipo de acuerdos (si per se o de la razón).
Esta incógnita no ha sido resuelta, pues aún no existen pronunciamientos definitivos respecto a conductas anticompetitivas en el mercado laboral en Perú. Sin embargo, en 2021 el INDECOPI comunicó el inicio del primer procedimiento sancionador en dicho mercado. En dicho caso se imputó a distintas empresas constructoras la realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado en el mercado laboral de trabajadores profesionales especializados en el sector construcción, a nivel nacional.
De acuerdo a la comunicación del INDECOPI, se detectó que la implementación del acuerdo en cuestión “habría tenido como efecto la restricción de la movilidad laboral del personal especializado de las empresas investigadas, quienes vieron limitadas sus opciones para cambiar de empleador de forma libre, habiéndose verificado situaciones en las que la contratación de un profesional dependía exclusivamente de la decisión del empleador o ex empleador”.
En el procedimiento sancionador contra las empresas constructoras, algunas de las imputadas plantearon que los acuerdos de no contratar empleados eran accesorios y complementarios a acuerdos de consorcio y, por tanto, debían ser analizados de acuerdo con la regla de la razón. A falta de un pronunciamiento del INDECOPI, este argumento ha desatado una fuerte discusión en el medio de competencia peruano: ¿puede aplicarse un criterio de complementariedad a casos como éste?
En nuestra opinión, la respuesta es un claro sí. ¿Por qué no sería posible aplicar la doctrina de la complementariedad si es una regla general aceptada por nuestra regulación? Creemos que existen casos en los cuales los beneficios de un acuerdo de no-poach o wage-fixing pueden superar los costos que generarían y lograr una mayor eficiencia.
La excepción a la regla que prohíbe de plano un acuerdo entre competidores es que, a través de éste, dichas empresas incrementen su eficiencia y logren hacer algo que de manera individual no lograrían. La reducción de la competencia en estos casos está justificada por la creación de eficiencias que de otro modo no se generarían.
Por ello, si se acordara no contratar a los trabajadores de otra empresa en el marco de, por ejemplo, una relación de prestación de servicios, la consecuencia sería su ilicitud de plano. Aquí no hallamos un trabajo colaborativo que genere eficiencias que justifiquen la asociación. Tenemos, simplemente, un acuerdo de no competencia “desnudo”.
Pero pensemos en un acuerdo de asociación en el que dos empresas competidoras realizan un negocio de manera conjunta que individualmente no serían capaces de hacer debido a su envergadura. Podemos pensar en una importación conjunta de medicinas (ej. vacunas) o incluso en un proyecto de infraestructura de gran envergadura.
Este tipo de actividades supone la ejecución de tareas complejas que dependen del conocimiento y experiencia de personal altamente calificado sin el cual resultaría sumamente difícil cumplir debidamente sus obligaciones. En el marco de este tipo de proyectos, un acuerdo temporal de no-poach (durante la vigencia del consorcio, por ejemplo) resultaría razonable para que cada parte, que cuenta con su propio personal especializado (por ejemplo, un ingeniero o jefe de proyectos con un conocimiento de nicho), no vea afectada su capacidad de cumplimiento del contrato marco, y puedan llevar a cabo la actividad conforme fue acordado.
De manera similar, un acuerdo de estandarización de salarios o beneficios para profesionales del mismo rango durante la ejecución de la asociación también podría evitar movimientos laterales que tengan un impacto negativo en la capacidad de las empresas de llevar a cabo el proyecto y, con ello, sobre la facultad de culminar el proyecto efectivamente.
Estos ejemplos, aunque sencillos, demuestran que sí pueden presentarse situaciones que justifiquen razonablemente un acuerdo, al menos temporal, en el mercado laboral y en el marco de una actividad desarrollada de manera conjunta por empresas competidoras.
Esta parece ser la línea que se sigue a nivel internacional, al menos en los ordenamientos referentes en materia de competencia. Como adelantamos al inicio, la persecución de acuerdos en el mercado laboral por parte de las agencias de competencia se está convirtiendo en una tendencia global. Cada vez vemos más agencias adoptando una posición e investigando este tipo de acuerdos.
En 2016 la Comisión de Comercio Federal (FTC) y el Departamento de Justicia de Estados Unidos emitió una guía dirigida a profesionales a cargos de recursos humanos en empresas que explicaba las implicancias de la regulación de libre competencia sobre la contratación de empleados y la fijación de sus salarios. En ella reconoció que un acuerdo no-poach o wage-fixing podría ser legal en tanto complementario a un acuerdo lícito (al respecto, ver artículo CeCo: “Algunas lecciones del derecho de libre competencia de EE.UU. sobre acuerdos entre firmas que limitan la libre movilidad de los trabajadores”).
Pero no fue sino hasta 2022 que se pudo cerrar con sanciones y reconocimiento de responsabilidad el primer caso de colusión laboral en Estados Unidos. Se trata de un caso en el que dos empresas de servicios de salud acordaron no subir los salarios a sus enfermeros ni contratar a los enfermeros de la otra empresa (es decir, acuerdos de no-poach y wage-fixing) (ver nota CeCo: “EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral”).
Por su parte, la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (CMA) emitió en febrero de 2023 una guía a través de la cual aconseja sobre cómo evitar acuerdos anticompetitivos en el marco de mercados de trabajadores (ver nota CeCo: “Colusión de empleadores: un recordatorio reciente de la autoridad de competencia de Reino Unido”). Un aspecto que esta guía no aborda es, precisamente, lo que aquí discutimos: la posibilidad de analizar acuerdos en mercados de trabajadores bajo la regla de la razón como consecuencia de considerarlos -de darse el caso- como acuerdos complementarios a otros acuerdos lícitos. Pero la amplia consideración que existe sobre la doctrina de la complementariedad o ancilliary permite pensar que existe apertura para dicha consideración.
Este nuevo enfoque de las agencias de competencia continúa esparciéndose globalmente. Lituania, Polonia, Portugal y Grecia son algunos de los países que ya dictaron sanciones por acuerdos no-poach y wage-fixing, mientras que Suiza, Rumanía, España y otros más se encuentran investigando conductas similares, de acuerdo a Competition Law Blog..
La tendencia global está marcada y la discusión sobre la relevancia e impacto de acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral está sobre la mesa, al igual que la posibilidad de analizar acuerdos bajo el concepto de complementariedad cuando ello corresponde. Estando aún a la espera de la primera decisión que pueda abordar el tema en Perú, esperamos que el INDECOPI, como ha solido hacerlo, tenga como referencia las experiencias internacionales al momento de fijar criterios. Después de todo, no es necesarios crear nuevas reglas para mercados específicos. No es necesario crear un Derecho de los Caballos. Basta con aplicar las reglas generales ya existentes.
