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Recientemente, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó su decisión de archivar una investigación en el mercado de envasado plástico, por no corresponder la transacción notificada al concepto legal de operación de concentración. El acuerdo entre Envases CMF y Envases Plásticos (Plasco), notificado bajo el sistema de control de fusiones, buscaba crear una nueva sociedad para la puesta en marcha de una planta de plástico PET reciclado en nuestro país, a partir del procesamiento de botellas del mismo material.
Finalmente, tras la decisión de la autoridad, las partes se desistieron de la transacción, lo que fue informado en un hecho esencial a la Comisión para el Mercado Financiero el día 8 de marzo pasado.
La FNE ha venido delineando el concepto de operación de concentración –y con ello, la competencia material del procedimiento de control– paulatinamente. En particular, estas decisiones de archivo, que tienen por no presentada la notificación, permiten orientar a las empresas para conocer si deben o no someter su operación al control de fusiones. Esta evaluación legal es trascendente, si se considera la obligación que pesa sobre algunos agentes económicos –en razón de sus ventas anuales– de notificar obligatoriamente sus operaciones de concentración antes de llevarla a cabo y obtener la aprobación de la autoridad.
Tratándose de joint ventures, además, la definición legal ha sido complementada por la FNE en su Guía de Competencia de 2017 y por al menos tres decisiones de archivo con similar naturaleza procedimental, la última sobre este joint venture de CMF y Plasco.
Un breve repaso de los conceptos básicos de joint ventures y el control de fusiones permitirá aclarar el contexto de la decisión de la FNE y explicar sus consecuencias.
Dicho en términos amplios, el concepto de joint venture alude a una alianza entre dos o más organizaciones independientes, que se embarcan contractualmente en un proyecto común y ponen ambos recursos de su parte. Esta definición no es legal, pero ilustra por qué podría ser relevante para la política de competencia en términos generales: es un esfuerzo conjunto, contractual, entre dos agentes económicos distintos.
Ahora, el tratamiento de estas alianzas por parte del derecho de competencia dependerá de su forma jurídica y material concreta, y de los criterios de cada jurisdicción en particular: si acaso es asimilable a una fusión u operación de concentración, a un acuerdo entre competidores u otra forma de acuerdo entre empresas.
En el sistema chileno, para que un joint venture ingrese en la categoría de operación de concentración -y por lo tanto, tenga que ser notificado a la FNE y evaluado conforme al procedimiento del Título IV del DL 211– se requieren ciertos elementos adicionales (además de sobrepasar los umbrales de ventas). Y aunque estos elementos están definidos en la misma ley (el DL 211), la interpretación de la FNE ha sido crucial para pormenorizar su aplicación.
El DL 211 da las orientaciones basales para considerar cierto tipo de joint ventures como operaciones de concentración. La definición misma de operación de concentración en el encabezado del artículo 47 pone el acento en que se trate de un “hecho, acto o convención, o conjunto de ellos” que provoque que dos o más agentes económicos previamente independientes, “cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades”. En otras palabras, el elemento definitorio de una operación de concentración es la pérdida de independencia entre dos o más agentes económicos.
A su vez, esta pérdida de independencia debe concretarse a través de vías específicas, enlistadas en el mismo artículo 47. Entre ellas, la que cubre una especie de joint venture empresarial es la letra c): “Asociándose bajo cualquier modalidad para conformar un agente económico independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente”. En este sentido, la ley añade que los joint ventures, para ser notificables, deben crear un nuevo agente, distinto de quienes lo constituyen, y añade también el elemento de permanencia.
Siguiendo en esto a las guías y jurisprudencia europeas, la interpretación de estos elementos fue complementada por la FNE en la mencionada Guía de Competencia de 2017, especialmente en sus párrafos 77 y siguientes. Esta guía enfatiza: “el joint venture debe ser completamente autónomo desde el punto de vista funcional y operacional y contar con la posibilidad de desarrollar plenas funciones en el mercado” (la idea de un ‘full function-joint venture’), y descompone la autonomía funcional en una dimensión normativa y otra económica.
Sobre la autonomía normativa, la Guía exige independencia jurídica del joint venture: que el nuevo agente pueda decidir por sí, con patrimonio propio y capacidad para obligarse.
Sobre la autonomía económica –y en esto radicó la principal discusión de este caso– la Guía exige que el agente “desarrolle su actividad económica con recursos suficientes para funcionar en el mercado, de manera autónoma de sus constituyentes, desempeñando todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho mercado”.
A su vez, dado que el análisis de la FNE buscaría determinar el grado de independencia de la nueva entidad, evaluar la relación económica con sus constituyentes que operan aguas arriba o aguas abajo del mercado, y la relación del nuevo agente hacia terceros, pasa a ser fundamental en este plano. La Guía indica que “será relevante considerar la proporción que representan las ventas a sus constituyentes con respecto a la producción total del joint venture”. Y añade acto seguido un umbral: “El hecho que el joint venture consiga más de un 50% de su volumen de negocios de terceros puede ser indicativo de su autonomía” y que menos de un 50% tendría que ser evaluado caso a caso para determinar el grado de autonomía.
Como adelantamos, la FNE ya había tenido oportunidad de aplicar estos criterios en instancias anteriores.
En el caso de un joint venture propuesto por varios medios de comunicación (Bío Bío Comunicaciones y otras) para operar en el mercado de avisaje digital, la FNE negó su carácter de operación de concentración, entre otras razones, por no cumplir con la exigencia de autonomía económica o plena funcionalidad (Resolución de archivo en Rol FNE F165-2018). La nueva entidad sería demasiado dependiente de sus partes constituyentes como proveedoras del insumo (en ese caso, inventario del espacio publicitario): “[…] teniendo presente que las Partes controlarían más del [40-60]% del inventario existente, quedaría disponible un volumen escaso del inventario para ser aportado por terceros” (c. 12°).
En un segundo caso, la asociación propuesta por Bluriver y Multiexport para desarrollar una planta de procesamiento de salmónidos, la FNE también determinó que no se trataría de una operación de concentración y archivó la investigación (Resolución de archivo en Rol FNE F191-2019). Dado que la asociación iba a ser constituida especialmente para atender a las necesidades de procesamiento de las partes, y abastecer a terceros era una hipótesis puramente “eventual” o “excepcional”, la FNE desestimó que se tratase de un joint venture con plena funcionalidad.
Envases CMF es filial de Embotelladora Andina y Coca Cola Embonor, y Plasco lo es de CCU. CMF y Plasco crearían una nueva empresa, dedicada a construir y explotar una planta de reciclaje de botellas PET, que a su vez elaboraría nuevos envases de jugos y bebidas, segmentos en donde las mismas constituyentes son los principales actores.
En la actualidad, prácticamente todas las botellas PET que se consumen en nuestro país son elaboradas con material PET virgen y las empresas no tienen obligación de utilizar PET reciclado. Esta situación podría cambiar de aprobarse el proyecto de Ley de Plásticos, que contempla el deber de incorporar un porcentaje de plástico reciclado en la composición de las botellas plásticas desechables, estableciendo –al menos en su redacción actual– mínimos de un 15% al año 2025 y 25% al año 2030.
La idea de las partes de la transacción era que esta nueva planta pudiese abastecer tanto a su propia demanda de envases como a terceros. En efecto –similar a lo ocurrido con las decisiones ya comentadas–, decidir el asunto dependió de estimar en qué medida el nuevo agente estará abierto a contratar con terceros y en qué medida ello le permitiría adquirir autonomía económica.
Teniendo en mente la eventual aprobación de la Ley de Plásticos, las empresas proyectaban que la demanda de terceros podía crecer aún más, aunque ya por sí sola podía bastar para satisfacer el criterio de autonomía funcional.
La FNE no dio credibilidad a estas proyecciones y, a través de sus propias estimaciones, desechó que en escenarios futuros –incluso de aprobarse el proyecto de Ley de Plásticos– el nuevo agente pudiera asegurar su independencia sin la demanda de las propias constituyentes.
Según la investigación de la FNE, las partes representan el 90% de participación del total PET virgen para botellas desechables que se consume en el país, en líquidos no alcohólicos ni lácteos, lo que da una imagen de la demanda actual del material en el país. A su vez, medidas por sus ventas del canal retail, de acuerdo a datos Nielsen, Coca-Cola (Andina y Embonor) y CCU representaron más del 90% de participación en Jugos y Bebidas para el año 2020, y la autoridad se mostró escéptica de que este panorama fuese a distinto los próximos años. En otras palabras, el mercado aguas abajo no experimentaría cambio relevante alguno en el futuro.
La investigación también abordó la hipotética capacidad productiva de la planta, en escenarios en que la Ley de Plásticos exigiera distintos porcentajes de material reciclado. Según sus cálculos, en ningún caso la proporción de demanda de terceros por PET reciclado podría exceder el 15% de la capacidad de la planta.
En definitiva –sostuvo la FNE– la nueva entidad no tendría autonomía funcional suficiente, independiente de sus constituyentes: “el mercado de preformas y botellas PET reciclado dependería directamente de la demanda de los actores dedicados al envasado, comercialización y distribución de Jugos y Bebidas, el cual incluso ha experimentado una concentración en los últimos años”.
Este razonamiento significó que la FNE “dejase fuera” la notificación, y diese por terminada la investigación, por no ser parte de su competencia bajo este procedimiento (En cambio, para un ejemplo de alianza que sí fue considerada operación de concentración por parte de la FNE, ver Nota CeCo sobre joint venture en el transporte marítimo aprobado el año pasado, aquí).
Si la FNE no le concedió el carácter de operación de concentración al contrato entre CMF y Plasco, no podría ser revisado conforme al procedimiento especial, derechos y plazos específicos que contempla el régimen de control de fusiones del Título IV del DL 211.
En su lugar, la autoridad entendió que se trataba de un acuerdo de colaboración entre competidores y, por lo mismo, tendría que ser evaluado bajo las reglas generales del derecho de competencia chileno. En su misma resolución, la autoridad reafirmó que podría ser investigado y eventualmente puesto en conocimiento del TDLC.
Para algunos, esta sería una falencia del sistema chileno en materia de acuerdos de colaboración y todavía existirían pautas pendientes por parte de la autoridad (ver investigación de Toro, Viertel y Ureta, 2020, publicada en este mismo sitio). No existiría a su respecto –más allá del procedimiento de consulta ante el TDLC– un mecanismo específico de evaluación que permita la ponderación de riesgos o eficiencias, introducción de medidas de mitigación ni una eventual autorización que otorgue certidumbre a quienes los celebran. Por el lado de la autoridad, tampoco habría vías para conocer su existencia, quedando entregado a su capacidad de detección.
Resolución de archivo de la FNE, Rol F249-2020. Ver aquí
