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La incorporación de tecnologías de la información en los diferentes mercados parece un fenómeno inevitable y que se ha ido masificando con mayor intensidad los últimos años a nivel mundial. El mercado de transporte marítimo se ha visto especialmente interesado en incorporar soluciones de digitalización dentro de los procesos propios de la industria y, dado su alcance global, las soluciones han venido desde colaboraciones dentro del mundo privado y no de regulaciones gubernamentales.
La vía que las empresas del mercado marítimo han encontrado para desarrollar este tipo de soluciones ha sido principalmente la implementación de joint ventures (JV), es decir, asociaciones entre agentes económicos para conformar un agente económico independiente, distinto de las empresas que lo forman, que desempeña sus funciones en forma permanente, según lo establecido en la letra c) del artículo 47 del DL 211.
En este contexto, el pasado 14 de octubre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aprobó pura y simplemente la propuesta de creación de un nuevo joint venture entre nueve empresas ligadas al transporte marítimo con el fin de crear una plataforma abierta de digitalización de los procesos de la industria bajo una tecnología tipo blockchain.
Cabe destacar que la FNE ya había tenido la oportunidad de revisar un joint venture entre la empresa de softwares IBM y la subsidiaria de la naviera Maersk, GTD Holdings Inc. (Rol F-122-2018), también para la creación de una solución blockchain para la industria marítima.
Desde la entrada en vigencia del sistema previo de control de operaciones de concentración chileno en el año 2017, ya han sido varias las oportunidades en que la FNE ha tenido que revisar joint ventures. Dentro del mercado marítimo, esta es la cuarta vez que la FNE revisa este tipo de asociaciones en específico (además del caso bajo análisis y el JV entre IBM y Maersk, véase investigaciones Rol F-82-2017 Y F-189-2019).
Lo destacable de esta nueva aprobación, como veremos, reside principalmente en la relevancia que le otorgó la FNE a la incorporación de una tecnología tipo blockchain y de medios contractuales para evitar el traspaso de información sensible para descartar posibles riesgos de coordinación entre las empresas creadoras del JV, muchas de ellas competidoras directas entre sí.
La operación consiste en una asociación entre las empresas CMA CGM, COSCO SHIPPING Lines, COSCO SHIPPING Ports, Shangai International Port (SPIG), Hapag-Lloyd, Hutshison Ports, Orient Overseas Container Line (OOCL), PSA i-Tech y Qingdao Port para la creación de un JV para el desarrollo y comercialización de una solución de digitalización del proceso comercial asociado al envío de carga marítima, que tomará el nombre de Global Shipping Business Network (GSBN). El fin de la plataforma, será acelerar el desarrollo de soluciones digitales en la industria de transporte marítimo.
Según indica el informe de archivo de la FNE, dichas empresas concurrirán en la propiedad de GSBN en partes iguales, detentando cada una de ellas un noveno del total de las acciones y del capital social. El JV será administrado por un directorio de nueve integrantes, cada uno designado por cada parte de la operación.
La Fiscalía consideró que, respecto de esta nueva entidad, se cumplían los requisitos establecidos en su Guía de Competencia (2017) respecto de joint ventures notificables bajo el sistema de control de fusiones, dado que se tratará de un agente económico independiente y permanente y con plena autonomía tanto funcional como económica (en inglés, a esto se le denomina un full function JV). Los conceptos de permanencia y autonomía de un JV han sido varias veces analizados por la FNE desde la entrada en vigencia del nuevo sistema de control de operaciones de concentración (véase, por ejemplo, investigaciones Rol F-206-2019 y F-237-2020).
Para ello, según señala la guía, es indiferente si la nueva entidad tendrá o no fines de lucro. De hecho, en este caso, las partes de la operación señalaron que GSBN no tendrá fines de lucro, dado que las utilidades se reinvertirán para efectuar desarrollos dentro del mismo JV.
GSBN ofrecerá servicios para facilitar la digitalización de la documentación de transporte y procesos propios de la industria (como la liberación de carga) a todos los participantes de la misma que estén interesados.
Esto se hará en base a una solución tipo blockchain. La tecnología blockchain permite la creación de una base de datos descentralizada (a la que se puede acceder mediante una red de equipos), donde las transacciones que se producen son verificadas por todas las partes en la red por medios criptográficos antes de que la transacción pueda ser verificada y registrada. Esto permite que la fuente de datos sea fiable y segura, ya que crea una única “versión de la verdad” verificada para la transacción en toda la red.
Así, una tecnología como la desarrollada por GSBN facilitará la transferencia de información dentro de una sola plataforma sobre cuestiones tan diversas como eventos de liberación o descarga en un terminal, hitos en el tránsito de la carga, identidad de los usuarios encargados de cumplir ciertos roles respecto de una determina transacción y datos de documentos de la carga.
En principio, esta tecnología será desarrollada por CargoSmart –subsidiaria de una de las partes de la operación: OOCL-, en base a una solución blockchain ofrecida por la empresa Oracle. Además de esto, aunque las empresas de transporte marítimo tras esta operación constituirán el joint venture que creará la plataforma, ellas también participarán como usuarias de la misma.
La idea tras la plataforma es que esta ofrezca sus servicios a terceros de forma abierta, de modo que todos los usuarios interesados (incluyendo, entre otros, a compañías navieras, transportistas marítimos, operadores de terminales portuarios y agentes de carga) puedan participar de la misma. Así, se van generando importantes efectos de red, dado que la plataforma adquiere mayor valor en la medida en que la base de usuarios que la utilizan se amplía.
En su informe, la FNE definió el mercado específico en el que operará la plataforma GSBN como el de desarrollo de softwares de aplicación empresarial para la gestión de cadenas de suministros (Supply Chain Managment-Enterprise Application Software o SCM EAS), específicamente para la industria naviera.
Cabe destacar que este mercado ya había sido definido y analizado por la FNE cuando aprobó el joint venture entre IBM y GTD Holdings Inc. Esta operación fue, de hecho, el inicio de lo que más tarde se transformaría en Tradelens, una plataforma de digitalización similar a GSBN y que esta última vendría a desafiar.
Los eventuales riesgos que derivarían del joint venture fueron analizados por la FNE únicamente respecto de las partes activas en el mercado de transporte marítimo de contenedores (CMA CGM, COSCO SHIPPING Lines, Hapag-Lloyd y OOCL) y no respecto de las partes que son operadores portuarios, ya que estos últimos desarrollan actividades en mercados geográficos que no se traslapan entre sí (están ubicados en distintas ciudades y países).
Como ya lo ha señalado la FNE en otras investigaciones (véase informe de aprobación de operación de concentración entre Maersk Line y Hamburg Sud, Rol FNE F-83-17), el transporte marítimo de carga a través de contenedores se caracteriza por su aptitud para transportar carga de manera fragmentada (no es necesario que un cliente ocupe la totalidad de una nave, sino que puede utilizar sólo algunos contenedores o incluso volúmenes menores). En particular, los servicios denominados “de línea” o liner, se destacan por ofrecer servicios en determinadas frecuencias operadas con regularidad. La Fiscalía también considera que este mercado se puede segmentar a su vez entre transporte de carga seca y transporte de carga refrigerada.
Similar a lo que sucede en el mercado aéreo, la FNE y otras autoridades de competencia a nivel global han analizado este mercado en términos geográficos en base a cada ruta comercial, determinada por el rango de puertos servidos de extremo a extremo y la direccionalidad de cada ruta (por ejemplo, la ruta Costa Oeste de Sudamérica a Norte de Europa).
Siguiendo esta definición de mercado relevante, la FNE encontró que en este caso las partes activas en el trasporte marítimo de contenedores se superponían en su actividad en diez rutas que incluían puertos chilenos.
En dicho contexto, la FNE descartó dos posibles riesgos anticompetitivos que podrían surgir a partir de la operación: la eliminación de un competidor potencial, y riesgos de coordinación entre las partes activas en el transporte marítimo de contenedores.
En relación a la eliminación de un competidor potencial, la Fiscalía consideró especialmente que ninguna de las partes de la operación desarrolla actualmente la actividad en la que desenvolverá el JV ni tiene en sus planes comerciales desarrollar de forma independiente una tecnología similar.
Asimismo, a juicio de la Fiscalía, podría existir un eventual contrapeso de competidores respecto de GSBN. Al ser un mercado incipiente, diferentes actores de la industria de servicios de tecnología de la información y de SCM EAS podrían expandirse hacia este mercado. La FNE también destacó la presencia de Tradelens como un proyecto “similar” y “alternativo” a GSBN.
Por otra parte, el organismo analizó los riesgos de una posible coordinación entre las empresas navieras parte de la operación. Estos riesgos son conocidos como efectos expansivos de un JV o spill-over effects, los que son analizados no sólo respecto del mercado donde participará el JV, sino también en el mercado donde las partes se concentran (en este caso, el de transporte marítimo de carga de contenedores).
La FNE concluyó que en principio la operación podría facilitar comportamientos coordinados en las instancias de administración conjunta del JV entre las partes que son competidoras directas en ciertas rutas; y mediante la utilización de la plataforma GSBN para acceder a información comercial sensible y estratégica de los competidores de estas partes.
Este análisis cobra relevancia en un mercado que recientemente se ha visto expuesto a sanciones justamente por conductas anticompetitivas de carácter coordinado. En el denominado “Caso Navieras” sancionado por la Corte Suprema en agosto de este año, estuvo involucrada la Compañía Sudamericana de Vapores, empresa relacionada con Hapag-Lloyd, que es a su vez una de las partes de este joint venture.
Para descartar riesgos de coordinación entre las partes administradoras del JV, la Fiscalía tomó en especial consideración que las instancias de administración y dirección del JV se darían de forma poco habitual (una vez cada trimestre), y que los documentos corporativos de la operación incorporaron la adopción de resguardos y compromisos para prevenir el traspaso de información sensible entre sus miembros. Sumado a ello, las partes se comprometieron en el pacto de accionistas a designar un oficial de cumplimiento y a elaborar un protocolo que rija las relaciones en el JV, para asegurar el cumplimiento de la normativa de competencia. Cabe destacar que la FNE consideró la incorporación de este protocolo para descartar riesgos de coordinación, aun cuando las partes no acompañaron antecedentes concretos sobre los contenidos específicos de dicho protocolo.
Aunque la Fiscalía estimó suficientes estas obligaciones contractuales, también se puso en el escenario en que estas sean incumplidas. Por ello, la FNE abordó otros dos factores que de todas formas disminuirían la probabilidad de una eventual coordinación. Por una parte, está el hecho de que el JV se desarrollará en un mercado diferente de aquel en el que intervienen las partes constituyentes navieras. Pero, además, según el organismo, la instancia de comunicación adicional entre las partes a partir del JV no representaría una diferencia relevante respecto de la situación actual, dado que estas ya se encuentran vinculadas por diversos acuerdos navieros para compartir capacidad de carga en rutas específicas (como, por ejemplo, los denominados vessel sharing agreements).
Una cuestión interesante de la decisión se vislumbra en el análisis de riesgos de acceso a información comercial sensible de los competidores de las partes a través de la plataforma creada por el JV. La Fiscalía descartó estos riesgos porque la información almacenada por GSBN se encontrará encriptada y sólo será accesible para las partes de una transacción, sin que los miembros del JV puedan acceder a ella, a menos que participen de dicha transacción. Esto sería posible justamente gracias al uso de “una solución privada y autorizada de blockchain contratada con un tercero independiente con experiencia, y cuya tecnología blockchain ha sido adoptada por la industria” (Informe archivo, par. 51).
En otras palabras, la misma tecnología blockchain utilizada por este tipo de plataformas fue considerada por la FNE como una especie de mitigador de riesgos, al asegurar que la información que ingrese se encontrará encriptada y, que, además, no será accesible para los competidores de las empresas navieras. Esto último es una particularidad del blockchain privado –en contraposición a una solución blockchain de carácter público- que se caracteriza por requerir autorizaciones para su acceso. Así, para el caso de GSBN, esto aseguraría que los que tendrán “la llave” de acceso a la información serán únicamente quienes participan de una transacción privada.
Representantes de las partes: Abogados Ignacio Larraín, Álvaro Espinosa, Gabriel Budnik y Matías Palma (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría).
Informe de aprobación FNE – Rol F243-2020. Ver aquí
Resolución de aprobación FNE- Rol F243-2020. Ver aquí
