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La discusión acerca de la inclusión de objetivos diversos a la eficiencia económica al ámbito de acción y protección del derecho de la competencia es un debate que lleva décadas sobre la mesa de académicos y autoridades.
Algunas nuevas corrientes, como la escuela Neobrandeisiana, han abogado por la superación de la eficiencia económica y del estándar del bienestar del consumidor como únicos parámetros a considerar dentro de las políticas de competencia. Estas propuestas podrían abrir la posibilidad a introducir múltiples objetivos socialmente deseables, como la justicia social, la protección del empleo, la equidad de género o la sustentabilidad medioambiental.
Existe una amplia discusión acerca de si esta apertura en los objetivos de la libre competencia es o no deseable. Algunos afirman que sí, dada la urgencia de avanzar en algunas de estas agendas, y otros que no, considerando que los instrumentos para resolver estos problemas son otros (regulación y política pública). Al respecto, ver nota CeCo “Objetivos de las autoridades de competencia: Tirole y la Diosa Hindú de múltiples brazos” y columna de F. Irarrázabal “La porosidad de la libre competencia”).
En ese contexto, analizamos el artículo “Antitrust’s enviromental footprint: Redifining the boundaries of green antitrust”, de Sandra Marco Colino, ganador en la categoría cross-border en Concurrences Antitrust Writing Awards 2025.
Sin poner en duda la importancia del cambio climático, Marco Colino plantea la pregunta acerca de qué actores pueden o deben generar las soluciones a esta problemática. Por una parte, sostiene que la responsabilidad no puede recaer enteramente sobre los gobiernos (pues éstos se ven continuamente influenciados por presiones electorales), ni sobre las empresas (pues sus incentivos apuntan a la maximización de ganancias). Sin embargo, dado que la gravedad de la crisis medioambiental requiere medidas urgentes y transversales, se hacen necesarias todas las acciones, grandes o pequeñas, desde todos los sectores, incluyendo la regulación y la libre competencia.
En este marco, la autora argumenta que la relación entre la competencia y la sustentabilidad no es un juego de suma cero, y que, de hecho, ambos objetivos pueden resguardarse en la medida que las intervenciones de autoridades de competencia sean las adecuadas. En ese sentido, Colino critica la postura según la cual, en una situación en la que están en la balanza ambos objetivos, la sustentabilidad debiese primar por sobre la competencia. En efecto, el problema de esta postura, según la autora, es que se traduciría en una flexibilización de las normas de enforcement del derecho de competencia y un control más laxo de la licitud de los actos sometidos a su escrutinio.
Para analizar los distintos acercamientos a la discusión, el artículo se refiere a las formas en que los acuerdos de cooperación horizontal son evaluados por las autoridades en Estados Unidos y en la Unión Europea (tanto por parte de la Comisión Europea como por las agencias de competencia nacionales).
En el caso de Estados Unidos, la Sherman Act prohíbe todo acuerdo que restrinja el comercio interestatal, y la jurisprudencia ha distinguido desde principios del siglo XX entre aquellos que deben analizarse según la regla de la razón, y aquellos sometidos a la regla per se. Bajo esa premisa, la Corte Suprema estadounidense ha interpretado que, en principio, la consideración de objetivos ambientales sólo tendría cabida en los acuerdos que puedan ser analizados bajo la regla de la razón.
Por su parte, en el caso de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) permite una mayor apertura a excepciones ambientales. En efecto, el artículo 101 (3) establece una serie de condiciones positivas y negativas que permiten exceptuar a ciertos acuerdos de la prohibición general. Entre estas condiciones se incluye la de reservar a los consumidores una participación equitativa (fair share) en el beneficio resultante del acuerdo de colaboración.
En esta línea, según la autora, la preocupación sobre la crisis ambiental y el auge de las normas y guías nacionales que incorporan consideraciones ambientales en la libre competencia, han llevado a que la Comisión aplique una interpretación más amplia de esta condición de “participación equitativa” del artículo 101(3). En efecto, la autoridad europea ha entendido que aquella captura no solo el beneficio que reciben los consumidores que participan en el mercado relevante afectado por la conducta anticompetitiva, sino también el que reciben las personas que son de algún modo “financiados” por el precio que pagan los consumidores directos, y los beneficios de carácter colectivo (que involucran a la sociedad completa) (en una línea similar, ver análisis de «eficiencias verdes” en artículo de M. Aguirre).
La aplicación de estos criterios de interpretación, contenidos en instrumentos como las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, la Acuerdo Climático Nacional de Países Bajos o la Guía sobre acuerdos de sostenibilidad ambiental de Reino Unido, ha permitido considerar los beneficios medioambientales frente a los riesgos o daños anticompetitivos, siempre bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
En su artículo, Marco Colino va más allá del debate acerca de si la libre competencia es la herramienta idónea para contribuir a la problemática ambiental. Así, constata que numerosas jurisdicciones han incorporado elementos ambientales dentro del análisis competitivo de actos o acuerdos (ver nota CeCo “La espada y el escudo: Una radiografía de los encuentros entre política de competencia y la sustentabilidad”). De este modo, dada esta realidad ya existente, la autora analiza cuáles son los efectos y riesgos de dicho ejercicio.
Por una parte, plantea que otorgar a las empresas la oportunidad de utilizar como defensa la existencia de eficiencias y beneficios medioambientales, es contraintuitiva a los intereses en base a los que aquellas actúan. Las empresas buscan principal, aunque no únicamente, la maximización de sus utilidades en términos monetarios. Esto explica, por ejemplo, que muchas compañías incurran en prácticas como el greenwashing, en que una empresa implementa iniciativas apartemente beneficiosas para el medioambiente, pero que tienen como verdadero propósito aumentar las ganancias, al “limpiar” su imagen corporativa, captar consumidores que privilegien la compra de productos sustentables o recibir beneficios tributarios (ver columna de Germán Johannsen “¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing? Cuándo sí y cuándo no, según la Comisión Europea”).
Por otra parte, la adopción de acuerdos de colaboración verde entre empresas puede implicar riesgos de intercambio de información sensible, facilitando prácticas colusorias, o generar restricciones de carácter exclusorio en el mercado, estableciendo estándares que impidan a actores más pequeños competir en un determinado mercado.
Frente a esto, para Marco Colino la clave para evitar estos riesgos está en las autoridades y en la correcta aplicación de las normas de enforcement. Esto se traduce en que, al momento analizar los efectos de actos o acuerdos en un mercado, las agencias deben dar aplicación rigurosa a los estándares de licitud, de forma tal que las consideraciones de eficiencias o beneficios medioambientales no sirvan como una justificación de conductas con fines anticompetitivos. Al respecto, la autora concluye que, contrario a lo que el movimiento de green antitrust pueda proponer, el fortalecimiento del enforcement de las normas de competencia puede contribuir a la protección del medioambiente, por ejemplo, promoviendo prácticas sostenibles en las empresas.
En su artículo, Sandra Colino escapa del interminable debate acerca de la inclusión de objetivos diversos a la eficiencia económica dentro del derecho de la competencia, y hace frente a una realidad esencial para avanzar en la discusión: por una parte, la crisis medioambiental es un hecho afianzado científicamente, que requiere de acciones inmediatas por parte de múltiples actores. El costo de la inacción será el colapso de los hábitats y la inviabilidad de la vida en el planeta tierra. Frente a esto, la postura de Colino ofrece un equilibrio razonable de dos objetivos relevantes y socialmente deseables, y propende a la búsqueda de sinergias entre ambos.
Ahora bien, lograr esta sinergia requiere también de medidas regulatorias profundas, que permitan superar sesgos y asimetrías de información, proporcionando información completa, objetiva y multidisciplinaria, y corregir efectivamente las externalidades (reconociendo, por ejemplo, el carácter global de los beneficios y daños de índole ambiental).
Con todo, persisten algunas posturas que sostienen que agregar argumentos de sustentabilidad a un análisis de competencia (que en esencia se focaliza en el aumento de la producción de bienes y servicios a bajos precios), aumenta el espacio de discrecionalidad que detenta una autoridad de competencia, en especial si se cuenta con una autoridad y normas sectoriales ambientales ya establecidas. Ese aumento podría gatillar una disminución en la predictibilidad del enforcement de libre competencia, máxime si no hay suficiente experiencia en cómo sopesar adecuadamente bienes jurídicos de distinta naturaleza.
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