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Últimamente han surgido diversos artículos que dan cuenta acerca de la “obsesión” que estarían experimentando los estudiantes de leyes en EE.UU por Lina Khan, actual jefa de la Comisión Federal de Comercio de EE.UU (por ejemplo, ver acá. (FTC, por sus siglas en inglés), nombrada por el presidente Joe Biden.
El discurso de Khan ha generado tal impacto que aquellas aulas que alguna vez fueron escasamente concurridas, ahora están casi a reventar. Esto se ha evidenciado en las facultades de derecho de la Universidad Loyola de Chicago o la Universidad de Georgetown. En esta última, la cuarta parte de los artículos presentados por alumnos para publicar en el “Law Journal” de dicha universidad, se referían a temas relacionados al derecho de competencia (Brown, 2023). Tanta es la popularidad de este nuevo movimiento, que incluso se repartió merchandising en la Cumbre Antimonopolio 2023 alusiva al movimiento: tazas con los nombres de los encargados del enforcement antitrust, también conocidos como los “superhéroes académicos” (adicional a Khan, se encuentra Jonathan Kanter, Fiscal general adjunto de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia y, Tim Wu, Asistente especial del presidente Biden para tecnología y política de la competencia).
Fuente: Politico Magazine, 2023.
La popularidad de este grupo de académicos y funcionarios, etiquetados -burlonamente- como “hípster antitrust” (Wright et al., 2019), se explicaría por su crítica a las teorías tradicionales del derecho de la competencia (ver columna de A. Palacios, “What is it about Lina Khan that attracts so much attention?«).
En 2017, mientras estudiaba en la facultad de derecho de la universidad de Yale, Khan escribió el artículo Amazon’s Antitrust Paradox, en el que buscó replantear los objetivos de la ley antimonopolio de EE.UU. a la luz de los problemas derivados de los mercados tecnológicos, las plataformas digitales y la tendencia a la concentración. Khan argumentó en contra de las teorías que redefinieron el derecho de competencia en los años 70s y 80s, a partir del estándar de bienestar del consumidor (consumer welfare). Este era un estándar principalmente enfocado en eficiencias a corto plazo, medidas -en su mayoría- en el precio del producto (ver nota CeCo “Escuelas de libre competencia a la luz de la economía moderna”). De acuerdo con Khan, esta política de competencia dejaría de lado problemas sociales que van desde el desempleo, las brechas sociales, hasta el funcionamiento de la democracia (Streitfeld, 2018).
Es así que, desde el año 2017, los representantes de esta corriente (también llamados “progresistas” o “neobrandesianos”) comenzaron a presionar por que el derecho de competencia adoptase una visión más amplia, que tomase en cuenta la forma en que el comportamiento de los operadores económicos impacta sobre los problemas socioeconómicos, como los bajos salarios y el desempleo (Chong, 2021).
La pregunta que surge entonces es ¿de dónde nace esta ola de popularidad por la corriente “hípster antitrust”? Se podría entender que este boom se da a partir de la pandemia de COVID y sus consecuencias, tales como la repentina escasez de artículos de primera necesidad, un aumento de los desalojos y del desempleo.
A mayor abundamiento, cabe notar que otra de las preocupaciones del movimiento hípster antitrust es la concentración de los mercados. Al respecto, los autores De Loecker, Eeckhout y Unger (2020) han planteado que el aumento de la concentración en los mercados habría provocado un alza de los precios y un descenso en la producción. Asimismo, algunos autores han señalado como culpables de este aumento en la concentración a las propias agencias de competencia, las cuales habrían aprobado fusiones con efectos anticompetitivos, concluyendo así que el actual régimen de aplicación de las leyes antimonopolio sería ineficaz (Kwoka, J., 2015).
Para Wright et al. (2019), quien se ubica en la vereda opuesta al movimiento hípster antitrust, este movimiento se introdujo como una forma desenfadada de captar una visión del mundo de la regulación antimonopolio lo suficientemente expansiva como para resolver problemas sociales que van desde la desigualdad económica al cambio climático, mezclada con el tipo de pensamiento “vintage” de los años sesenta de ‘lo grande es malo’. La argumentación crítica de los autores a la corriente hípster antitrust consiste en que ella no tendría un compromiso con la metodología económica y la política (policy) basada en evidencia (ambos elementos esenciales de la aplicación moderna del derecho de competencia).
Asimismo, en el ya mencionado artículo de Wright et al., los autores afirman que las pruebas empíricas ofrecen poco o ningún apoyo a la regulación antimonopolio. Sin embargo, a pesar de la falta de fundamento empírico, la provocadora afirmación del movimiento hípster antitrust de que la aplicación de la normativa antimonopolio basada en el estándar del bienestar del consumidor habría fracasado, ha dado lugar a varios proyectos de ley y propuestas de políticas de competencia específicas. De acuerdo a Wright et al, una de esas propuestas sería la prohibición total (complete ban) de las integraciones verticales, así como la reorientación de los esfuerzos de enforcement a los mercados laborales.
Por su parte, Chong (2021) sugiere que la mayor amenaza para el actual movimiento hípster antitrust son los tribunales, que han definido de manera más estrecha el concepto del derecho de competencia hacia los precios. Para la autora esto podría beneficiar a Google y Facebook (empresas que actualmente enfrentan demandas gubernamentales).
Por otro lado, estaría el Congreso. Los demócratas tienen la posibilidad de impulsar una reforma a las leyes de competencia (por ejemplo, estableciendo una reducción de los estándares para definir una concentración de mercado). Sin embargo, el partido del presidente Biden tiene solo una mayoría de un voto sobre el total de votaciones del Senado, dentro del cual a menudo se requiere un margen de 10 votos. Además, cabe notar que existen representantes republicanos que se oponen tenazmente al movimiento neobrandesiano. Por ejemplo, el senador Orrin Hatch, quien preside la Comisión de Finanzas del Senado, ha señalado que este movimiento equivale a «poco más que demagogia pseudoeconómica y paranoia anticorporativa» (Wright et Al., 2019).
Aterrizando este movimiento a casos puntuales, ya es de conocimiento público la acción presentada por la FTC y 17 Estados más en contra de Amazon, a finales de septiembre. La demanda alega que Amazon, aprovechando su doble rol de Marketplace (Amazon.com) y minorista (Amazon Retail), habría utilizado ilegalmente su poder de mercado para explotar a los terceros vendedores en su mercado (ver FTC, 2023 y nota CeCo: “FTC vs Amazon”).
De acuerdo a lo publicado en el portal de Noticias Financial Times, Lina Khan planteó que el “doble golpe de los castigos [de Amazon] a los vendedores y las altas tarifas de los vendedores” obligó a estos a cobrar “precios artificialmente altos” (a los consumidores). Además, según la FTC, Amazon también obliga a los terceros vendedores a utilizar su «costosa» red logística y «castiga» a quienes ofrecen sus productos más baratos en otros sitios (a través de cláusulas de Nación Más Favorecida) (ver traducción de nota de ProMarket: “Lo que los expertos en antimonopolio quieren que sepas sobre el juicio de Amazon”).
Este caso es sumamente complejo: el reto principal es convencer a los usuarios y consumidores de que los servicios de Amazon, que son percibidos como increíblemente convincentes y eficientes, en realidad están perjudicando sus propios intereses.
Sin embargo, son tan variadas las opciones, que existen ex funcionarios de la FTC (como David Balto) que recomiendan no perseguir a una empresa tan popular (Financial Times, 2023). En ese sentido, una victoria de la FTC, de acuerdo a estos ex funcionarios, podría terminar generando precios más altos y servicios más débiles, que en efecto, la acción de la FTC podría estar desequilibrando el estado natural del mercado.
El desarrollo del caso de Amazon permitirá conocer si la implementación de la corriente hípster antitrust convence o no a los tribunales y, además, en caso de que la FTC salga victoriosa, si acaso ella permite restructurar el mercado para mejorar el bienestar de los agentes.
*Las traducciones al español de los artículos en inglés referidos en esta nota, fueron realizadas por el autor.
Brown, M. (2023). The next generation of law students is obsessed with Lina Khan. (2023, 6 noviembre). POLITICO. https://www.politico.com/news/magazine/2023/11/06/law-students-antitrust-lina-khan-00124240
Streitfeld, D. (2018, 7 septiembre). Amazon’s antitrust antagonist has a breakthrough idea. The New York Times. https://www.nytimes.com/2018/09/07/technology/monopoly-antitrust-lina-khan-amazon.html
https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/65747/PB_2020_02_FCP.pdf?sequence=1&isAllowed=y
De Loecker, J., Eeckhout, J., & Unger, G. (2020). The rise of market power and the macroeconomic implications. The Quarterly Journal of Economics, 135(2), 561-644. https://www.janeeckhout.com/wp-content/uploads/26.pdf
Kwoka, J. (2014). Mergers, merger control, and remedies: A retrospective analysis of US policy. Mit Press. https://mitpress.mit.edu/9780262536776/
Khan, L. M. (2016). Amazon’s antitrust paradox. Yale lJ, 126, 710. https://www.yalelawjournal.org/note/amazons-antitrust-paradox
Lina M. Khan & Sandeep Vaheesan, Market Power and Inequality: The Antitrust Counterrevolution and Its Discontents, 11 Harv. L. & Pol’y Rev. 235 (2017). https://scholarship.law.columbia.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3795&context=faculty_scholarship
Chon, G. (2021, 11 marzo). Breakdown: Antitrust’s hipsters go mainstream. Reuters. https://www.reuters.com/article/us-usa-antitrust-breakingviews-idUSKBN2B3016/
Wright, J. D., Dorsey, E., Klick, J., y Rybnicek, J. M. (2019). Requiem for a paradox: The dubious rise and inevitable fall of hipster antitrust. Ariz. St. LJ, 51, 293. https://arizonastatelawjournal.org/wp-content/uploads/2019/05/Wright-et-al.-Final.pdfBotta, M. y Solidoro, S., (2020). Hipster antitrust, the European way?, Policy Briefs, 2020/02, Florence Competition Programme. https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/65747/PB_2020_02_FCP.pdf?sequence=1&isAllowed=y
FTC sues Amazon for illegally maintaining monopoly power. (2023, 26 septiembre). Federal Trade Commission. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2023/09/ftc-sues-amazon-illegally-maintaining-monopoly-power
What Lina Khan’s antitrust case could mean for Amazon. (s. f.-b). Financial Times. https://www.ft.com/content/70985afa-65e0-45fa-9c7c-ab898eeac55e
